Utvalgets vurdering av erstatningsreglene henger uløselig sammen med utvalgets forslag til endringer av andre deler av håndhevingssystemet, for å legge til rette for rask og kostnadseffektiv håndheving før kontrakt inngås. Med de endringer som utvalget har foreslått, svekkes behovet for å bruke erstatningsreglene som et virkemiddel for å effektivisere anskaffelsesregelverket. Dette hensynet sto sentralt da Høyesterett i Rt. 2001 side 1062 Nucleus åpnet opp for erstatningsansvar for fortjenestetap, blant annet under henvisning til at krav på erstatning for tilbudskostnader gjerne er for små til at leverandørene vil forfølge dem i domstolene, og uansett også for små til å ha tilstrekkelig preventiv virkning. 384 Utvalget vil understreke at spørsmålet om innretningen av erstatningsreglene ikke bør reduseres til et spørsmål om hvor begrenset leverandørenes mulighet til å oppnå erstatning kan gjøres før EØS-retten vil gripe inn. Erstatningsreglene inngår i et helhetlig håndhevingssystem, som samlet sett må legge til rette for etterlevelse av anskaffelsesreglene, slik at ny lov om offentlige anskaffelser vil fylle de formål som lovgiver velger å angi for reglene. Dersom utvalgets forslag om endringer i håndhevingssystemet følges opp av departementet og lovgiver foreslår et samlet utvalg et hovedgrep knyttet til leverandørenes tapsbegrensningsplikt. Et hovedgrep i utvalgets forslag er at leverandørenes tapsbegrensningsplikt presiseres slik at muligheten til å kreve erstatning bortfaller dersom leverandøren kunne og burde ha forsøkt å avverge tapet gjennom en klage til KOFA forut for kontraktsinngåelsen. Slik utvalget ser det, vil dette ta bort behovet for etterfølgende erstatningssøksmål i de fleste tilfeller. Dersom leverandøren har rett i at oppdragsgiver har trådt feil, kan feilen rettes opp før kontrakt er inngått. Dersom KOFA konkluderer med at det ikke foreligger noe brudd på regelverket, kan oppdragsgiver inngå kontrakt i nær visshet om at det ikke vil være grunnlag for noe etterfølgende erstatningskrav fra en leverandør som mener seg forbigått. 385 Erstatningskrav vil derfor først og fremst være aktuelle i tilfeller hvor kontrakt er inngått uten at det var praktisk mulig å klage til KOFA, eller tilfeller hvor kontrakt er inngått før KOFA har rukket å avgjøre klagen (for eksempel i tilfeller hvor KOFA mener det ikke er grunnlag for å suspendere retten til å inngå kontrakt). Utvalgts flertall foreslår i tillegg et andre hovedgrep knyttet til erstatningsutmålingen for fortjenestap, dersom departementet og lovgiver følger opp utvalgets forslag til nytt håndhevingssystem. Dette innebærer at utvalgets flertall mener at det må legges større vekt på leverandørenes tapsbegrensningsplikt og ta større hensyn til den usikkerheten som normalt knyttet seg til om leverandøren ville realisert det forventede dekningsbidraget (spart prosjektrisiko, frigjørelse av ressurser til andre prosjekter og usikkerhet knyttet til behov for kapasitetsutvidelse), se nærmere i kapittel 34.7.7. For øvrig foreslår et samlet utvalg en presisering av årsakskravet i tilfeller hvor det kreves erstatning for tilbudskostnader, som kombinerer den løsningen som i dag følger av norsk rett og den særegne tilnærmingen som følger av håndhevingsdirektivet for forsyningssektoren artikkel 2 nr. 7.
Forarbeid