Håndhevingsdirektivenes krav til nasjonal erstatningsrett er i dag gjennomført ved anskaffelsesloven (2016) § 10, som kort slår fast at «[l]everandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven». Bestemmelsen viderefører uforandret reguleringen i den tidligere anskaffelsesloven (1999) § 11. 340 I proposisjonen til 1999-loven viser departementet videre til NOU 1997: 21 Offentlige anskaffelser , hvor det ble vist til at håndhevingsdirektivene krever at nasjonale klageorgan gis myndighet til å fastsette erstatning til leverandører som har lidt skade som følge av at prosedyreregelverket er overtrådt. 341 342 Samtidig ble det uttalt at oppdragsgivers plikt til å erstatte eventuelle tap som leverandøren har lidt, og omfanget av erstatningsplikten, fulgte av alminnelig ulovfestet erstatningsrett, slik at bestemmelsen ikke tilførte noe nytt. Utvalget stilte samtidig spørsmål ved om norske domstolers daværende tilbakeholdenhet med hensyn til å idømme den positive kontraktsinteresse var i overenstemmelse med EØS-rettens krav til effektive sanksjoner, men uten å gå nærmere inn på dette. 343 Departementet nøyde seg med å bemerke at det måtte antas at gjeldende rett var slik at en leverandør først ville kunne få erstatning dersom det forelå vesentlige feil, og at det heller ikke var ønskelig at enhver feil skal pådra oppdragsgiver et erstatningsansvar. 344 Departementet nevnte også spørsmålet om erstatning for positiv kontraktsinteresse, men overlot det til rettspraksis uten å knytte det til eventuelle EØS-rettslige føringer. 345 På tidspunktet for gjennomføringen av endringsdirektivet i 2012 pågikk det en diskusjon i litteraturen knyttet til om vilkårene for erstatning for tapt fortjeneste, som Høyesterett i 2001 stilte opp i Rt. 2001 side 1062 Nucleus , var i overenstemmelse med EØS-rettens krav, i lys av EU-domstolens dommer i sak C-314/09 Strabag og sak C-568/08 Combinatie Spijker. Departementet viste til Strabag-dommen, men mente det var best i samsvar med tradisjonen i norsk rett å overlate utviklingen av erstatningsansvaret for brudd på anskaffelsesretten til domstolene. 346 På tidspunktet for vedtakelsen av dagens anskaffelseslov pågikk det fremdeles diskusjoner, både internt i det norske fagmiljøet og i andre EØS-land, knyttet til EU/EØS-rettens betydning for leverandørenes erstatningsrettslige vern, men departementet gikk ikke inn på dette. 347
I all hovedsak har derfor etterlevelsen av håndhevingsdirektivenes krav til nasjonal erstatningsrett vært overlatt til rettspraksis.
Utvalget nøyer seg i denne sammenheng med å vise stikkordspreget til de avklaringer som har skjedd gjennom høyesterettspraksis, og da senest dommene i HR-2019-1801-A Fosen-Linjen og HR-2023-206-A Perpetuum Miljø . Ansvarsgrunnlaget for erstatning for så vel tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse) som fortjenestetap (positiv kontraktsinteresse) er harmonisert med EU/EØS-normen «tilstrekkelig kvalifisert brudd». Årsakskravet for krav om positiv kontraktsinteresse er oppfylt dersom leverandøren ville vunnet kontrakten om det ikke var for den aktuelle feilen, noe leverandøren må påvise at det er klar sannsynlighetsovervekt for. Dette beviskravet gjelder også i tilfeller hvor oppdragsgiver anfører hypotetiske hendelsesforløp som tilsier at leverandøren uansett ikke ville fått kontrakten (som at oppdragsgiver ville valgt egenregi). Et krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse forutsetter at kontrakt lovlig kunne ha vært tildelt den aktuelle leverandøren, altså slik at den hypotetiske kontraktstildelingen ikke ville utgjort et (annet) brudd på anskaffelsesregelverket. Årsakskravet for krav om negativ kontraktsinteresse er oppfylt dersom leverandøren ikke ville inngitt tilbud hvis leverandøren hadde visst om det fremtidige bruddet på regelverket. Årsakskravet vil normalt ikke være oppfylt dersom leverandøren har valgt å inngi tilbud til tross for at leverandøren ser – eller må ha sett – at det er feil i anskaffelsesdokumentene. Dette gjelder likevel ikke dersom leverandøren har gjort oppdragsgiver oppmerksom på den aktuelle feilen, uten at dette har fått oppdragsgiver til å avlyse konkurransen eller endre anskaffelsesdokumentene. Spørsmålet om en leverandør kan kreve erstatning for sjansetap har foreløpig ikke vært forelagt Høyesterett, men det foreligger to lagmannsrettsdommer som stiller seg avvisende til dette. 348 349 Heller ikke spørsmålet om en leverandør må forventes å ta i bruk klage- og søksmålsmuligheter for å forhindre tapet, har vært vurdert av Høyesterett. Verken i Nucleus eller i Perpetuum ser det ut til at leverandøren som krevde erstatning, hadde forsøkt å stanse kontraktsinngåelsen gjennom en begjæring om en midlertidig forføyning, men uten at dette var noe tema i Høyesterett. Fra lagmannsrettene finnes det minst en dom som uttrykkelig avviser at tapsbegrensningsplikten kan strekkes så lang som til å kreve at leverandøren har begjært en midlertidig forføyning for å forhindre tapet. 350 EU-retten inneholder ikke noen nærmere bestemmelser for utmålingen av erstatningen. 351 Ved utmålingen av det økonomiske tapet vil norske alminnelige erstatningsregler og sivilprosessrettslige regler gjelde. Leverandøren har bevisbyrden og må sannsynliggjøre og dokumentere det økonomiske tapet, 352 og tapet må ikke være «for fjernt, avledet eller upåregnelig». 353 Utgangspunktet for tapsberegningen er det hypotetiske hendelsesforløpet; den aktuelle leverandørens netto fortjeneste dersom denne hadde blitt tildelt kontrakten. 354 I mangel av opplysninger om dekningsbidrag ved andre, helst sammenlignbare, prosjekter, har lagmannsretten tidligere lagt til grunn at det vil være relevant å se noe hen til den generelle fortjenestemargin en i bransjen. 355 356 357 358 Utmålingen har ofte vært utpreget skjønnsmessig. 359 360 For så vidt gjelder særreguleringen i håndhevingsdirektivet i forsyningssektorene artikkel 2 nr. 7, ble denne særskilt gjennomført i § 5 i anskaffelsesloven av 1992. 361 Denne bestemmelsen ble imidlertid ikke videreført i anskaffelsesloven av 1999, og gjenfinnes heller ikke i dagens lov. Utvalget kan ikke se at det er gitt noen begrunnelse for dette i forarbeidene til verken 1999-loven eller til dagens lov. 362