Utvalgets forslag om å gjøre sanksjonen «uten virkning» til primærreaksjonen mot ulovlig direkteanskaffelser, får den virkning at de alternative sanksjonene (avkortning og overtredelsesgebyr) ilegges i tilfeller der primærreaksjonen ikke kan anvendes av ulike årsaker. Dette medfører, at når utvalget foreslår en seks-måneders frist for å klage eller fremme søksmål om sanksjonen «uten virkning», så blir også de alternative sanksjonene omfattet av den samme fristen. Dette innebærer et avvik fra gjeldende rettstilstand, og utvalget har derfor foretatt nærmere vurderinger av om det er hensiktsmessig.
Utvalget mener det er gode grunner som taler for at de alternative sanksjonene kan ilegges, på nasjonalt grunnlag, i en lengre tidsperiode enn sanksjonen «uten virkning». Etter gjeldende anskaffelsesloven § 15 fjerde ledd, er disse to sanksjonene tilgjengelige i inntil to år etter at kontrakt er inngått. Etter utvalgets syn er ulovlige direkteanskaffelser et alvorlig brudd på anskaffelsesregelverket, og det bør være tilgjengelig sanksjoner også etter seks-måneders fristen for sanksjonen «uten virkning». Dette kan utgjøre et viktig signal mot slike overtredelser av regelverket, og vil etter utvalgets syn også bidra til å motvirke slike brudd.
Utvalget mener at sanksjonen overtredelsesgebyr bør være tilgjengelig i inntil to år etter at kontakt er inngått, slik som det er i gjeldende regelverk. Etter utvalgets vurdering utgjør dette en hensiktsmessig og avbalansert sanksjon mot ulovlig direkteanskaffelser i et passende etterfølgende tidsrom.
Utvalget har videre besluttet ikke å innta en tilsvarende frist når det gjelder sanksjonen å avkorte kontraktens varighet. Ulovlige direkteanskaffelser kan være vanskelig å oppdage, og i tilfeller hvor bruddet oppdages lenge i ettertid, så må det etter utvalgets syn være mulig å bringe den ulovlig inngåtte kontrakten til opphør.
I utvalgets forslag til lovbestemmelse om alternative sanksjoner på nasjonalt grunnlag, er det foreslått at klagenemnda eller domstolene «kan» ilegge alternative sanksjoner, og i dette ligger det at håndhevingsorganet må gjøre en vurdering i hvert enkelt tilfelle om sanksjonen skal benyttes.
Når det gjelder den nærmere anvendelsen av de alternative sanksjonene, så mener utvalget at klagenemnda og retten bør kunne kombinere sanksjonene i to-årsperioden, og at utmålingen og skjønnet for øvrig bør være den samme som når sanksjonen ilegges på grunnlag av direktivet.
Som følge av de endringene som utvalget har foreslått når det gjelder håndhevingssystemet, bør Konkurransetilsynet også ha hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr på nasjonalt grunnlag.
Boks 33.1 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å gjennomføre håndhevingsdirektivene artikkel 2e om alternative sanksjoner i ny lov om offentlige anskaffelser § 27-4
å gjennomføre håndhevingsdirektivene artikkel 2f om frister i ny lov om offentlige anskaffelser § 27-5
å innføre en nasjonal regel om ileggelse av sanksjonene avkortning av kontrakt og ileggelse av overtredelsesgebyr ved ulovlige direkteanskaffelser i § 27-6
Utvalget foreslår også:
endringer i overtredelsesgebyrets størrelse for ulovlige direkteanskaffelser
maksimalt gebyr ved ulovlige direkteanskaffelser skal være 10 prosent av anskaffelsens verdi, oppad begrenset til 15 millioner kroner
at departementet gir nærmere føringer på utmålingen av overtredelsesgebyrets størrelse
Utvalgets medlem Dankertsen Hennyng foreslår:
endringer i overtredelsesgebyrets størrelse for ulovlig direkteanskaffelser
maksimalt gebyr ved ulovlige direkteanskaffelser skal være inntil 5 prosent av anskaffelsens verdi, oppad begrenset til femten millioner kroner og nedad begrenset til 40 000 kroner.