I Norge kan det i dag ilegges et overtredelsesgebyr på maksimalt 15 prosent av anskaffelsens verdi, jf. anskaffelsesloven § 12 tredje avsnitt siste setning og § 14 siste avsnitt siste setning. Dette er markant høyere enn nivået i Danmark og Sverige, noe utvalget mener gir grunnlag for ettertanke. Utvalget mener det er grunn til å foreslå en viss nedjustering av overtredelsesgebyrenes størrelse. Utvalget vil i denne sammenheng vise til at den preventive virkningen av et stort overtredelsesgebyr mot en offentlig oppdragsgiver ikke uten videre kan sammenlignes med den økte preventive effekt som antas å følge med store overtredelsesgebyrer til privatpersoner eller private selskaper. En offentlig oppdragsgiver eies ikke av private, men eksisterer for dekke fellesskapets behov. Når en offentlig oppdragsgiver ilegges et gebyr, så går det i utgangspunktet ikke utover andre enn fellesskapet som oppdragsgiveren skal tjene. Samtidig er det klart at overtredelsesgebyrene må være av en størrelse som reflektere at ulovlige direkteanskaffelser normalt må anses som alvorlige brudd på anskaffelsesregelverket, som fratar leverandørene retten til å konkurrere om kontrakten og som undergraver lovens formål om effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser. Selv om håndhevingsdirektivene ikke gir nærmere føringer for gebyrenes størrelse, så følger det av det EU/EØS-rettslige effektivitetsprinsippet at gebyret må være avskrekkende. 298 Selv om store gebyrer ikke uten videre vil ha samme effekt overfor offentlige oppdragsgivere som overfor private, så vil gebyrenes størrelse ha betydning for hvor alvorlig en ulovlig direkteanskaffelse oppfattes av samfunnet, og dermed også for hvilke reaksjoner oppdragsgiver kan vente seg fra overordnede organer, opposisjonen i et kommunestyret, lokalpressen og velgerne. Utvalget vil tilføye at utvalgets forslag for å styrke sanksjonen «uten virkning» som primær reaksjon mot ulovlig direkteanskaffelser, reduserer betydningen av overtredelsesgebyret for å sikre etterlevelse av regelverket. Komplikasjonene som følger med at en kontrakt kjennes «uten virkning» må antas å ha større effekt enn om et eventuelt gebyr er på ti eller 15 prosent av anskaffelsens verdi, noe som også synes forutsatt av EU-lovgiver. Det følger av dette at dersom lovgiver i Norge skulle fastholde en rettstilstand hvor overtredelsesgebyr er eneste reelle sanksjon mot ulovlige direkteanskaffelser, så vil det ikke være samme grunnlag for å trekke paralleller til dansk og svensk rett for å begrunne en nedjustering av gebyrenes størrelse som det utvalget mener at det er når sanksjonene «uten virkning» legges til KOFA. Utvalget har sett hen til gebyrnivået i Danmark og Sverige og kommet til at taket for overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser bør nedjusteres fra 15 til ti prosent av anskaffelsens verdi, oppad begrenset til 15 millioner kroner. Utvalget kan ikke se grunn til at gebyrnivået i Norge bør være høyere enn i Danmark og Sverige. Utvalget har også vurdert om det bør det innføres et gulv som sikrer at alle gebyr for ulovlige direkteanskaffelser får en reaksjon som ikke kan avskrives som bagatellmessig, slik som i Danmark som har en slik beløpsgrense på 25 000 danske kroner. Utvalget ser imidlertid ikke noe reelt behov for dette i lys av gjeldende terskelverdier for hvilke anskaffelser som omfattes av anskaffelsesdirektivenes kunngjøringsplikter og den omstendighet at utvalget foreslår et tak på ti prosent av anskaffelsens verdi, mot bare fem prosent i Danmark. Utvalget vil legge til at utmålingen ikke bør kreve store ressurser fra håndhevingsorganet eller prosederende parter, og at det av denne grunn bør gis nærmere føringer fra lovgiver knyttet til hvordan håndhevingsorganet skal utmåle gebyret, slik som i Danmark. Utvalget har imidlertid ikke hatt kapasitet til å gå nærmere inn på dette. Utvalgets medlem Dankertsen Hennyng har på et avgrenset punkt en avvikende vurdering fra utvalget, og det er størrelsen på overtredelsesgebyret. Dette utvalgsmedlem mener at Norge bør legge seg på dansk nivå når det gjelder overtredelsesgebyrets størrelse. Gebyrets størrelse anses å ha tilstrekkelig preventiv effekt i Danmark, og dette medlemmet ser derfor ikke noen grunn til å ha et høyere sanksjonsnivå i Norge. Dankertsen Hennyng foreslår derfor at maksimalt gebyr for ulovlig direkteanskaffelser skal være fem prosent av kontraktens verdi, oppad begrenset til femten millioner kroner og nedad begrenset til 40 000 kroner.
Forarbeid