EFTAs overvåkningsorgan (ESA) har en viktig rolle når det gjelder å sikre at Norge overholder sine forpliktelser i henhold til EØS-avtalen. Innenfor området for offentlige anskaffelser suppleres ESAs generelle tilsynsmyndighet med særregler i ODA artikkel 23 og protokoll 2. ODA protokoll 2 gir ESA særlige virkemidler i tilfeller hvor ESA mener det foreligger en åpenbar overtredelse av det EØS-rettslige anskaffelsesregelverket, og dette avdekkes av ESA før kontraktsinngåelsen. 38 ESA vil i slike tilfeller underrette både norske myndigheter og den aktuelle oppdragsgiver om saken. Innen en frist på 21 dager må myndighetene enten i) bekrefte at bruddet er rettet opp, ii) informere om at kontraktsinngåelsen er suspendert eller iii) gi en begrunnet redegjørelse for hvorfor man ikke er enig i ESAs oppfatning av at det foreligger et brudd på anskaffelsesreglene. Påståtte brudd som ESA først blir oppmerksom på etter at kontrakt er inngått, er ESA henvist til å forfølge gjennom den ordinære traktatbruddprosedyren i ODA artikkel 31. Anskaffelsesdirektivene gir samtidig ESA myndighet til å kreve opplysninger om konkrete anskaffelser fra oppdragsgivere. 39 I Norge er det Nærings- og fiskeridepartementet som er ESAs motpart i alle saker som gjelder offentlige anskaffelser, og som er ansvarlig for å innhente nødvendig informasjon om den konkrete anskaffelsen. Forut for etableringen av KOFA i 2003 fungerte i realiteten ESA som et lavterskel klageorgan for leverandører som mente at en oppdragsgiver hadde brutt EØS-regelverket om offentlige anskaffelser. 40 Det koster ikke noe å klage til ESA, og ESA har plikt til å undersøke alle klager som kommer inn. ESA velger imidlertid selv hvilke saker som forfølges, og det er klart at ESA ikke er ment å fungere som noen førstelinje i håndhevingen av anskaffelsesregelverket. Tvert imot er ESAs rolle her som ellers primært å følge med på den nasjonale håndhevingen av EØS-retten, for om nødvendig å kunne gripe inn i saker hvor det måtte være behov for dette. 41 Slik sett er eksistensen av et velfungerende håndhevingssystem viktig også for å unngå at ESA tvinges til å bruke tid og ressurser på påståtte brudd på anskaffelsesregelverket som kan og bør håndteres nasjonalt. 42 Et eksempel på at en klage til ESA i en anskaffelsessak ledet helt frem til en traktatbruddsak i EFTA-domstolen gir sak E-4/17. Saken gjaldt et underjordisk parkeringsanlegg i Kristiansand som kommunen hadde klassifisert som en tjenestekonsesjonskontrakt. EFTA-domstolen sluttet seg til ESAs oppfatning av at kontrakten skulle vært klassifisert som en bygge- og anleggskonsesjonskontrakt, og kunngjort som sådan i hele EØS. Det tok nærmere tre år fra saken ble klaget inn for ESA, og til EFTA-domstolens dom forelå. ESAs myndighet til å gripe inn i konkrete anskaffelser, herunder anskaffelser hvor oppdragsgiver ikke er underlagt regjeringens kontroll, er bakgrunnen for at dagens anskaffelseslov har en særregel i § 17 som gir departementet hjemmel for å gi oppdragsgiveren pålegg som er nødvendige for å sikre oppfyllelse av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.
Forarbeid