For det tilfelle at utvalgets forslag om å gjøre KOFA til et klageorgan i håndhevingsdirektivenes forstand ikke skulle få tilslutning i høringsrunden og fra departementet, vil utvalget kort peke på andre tiltak for å bedre den prekontraktuelle håndhevingen av anskaffelsesreglene i norsk rett, for slik å redusere så vel grunnlaget som behovet for håndheving i form av etterfølgende erstatningssøksmål. Det bør utredes endringer i tvistelovens regler om midlertidige forføyninger for å gjøre forføyninger til et reelt tilgjengelig rettsmiddel også for små og mellomstore leverandører, og i saker hvor kontraktsverdien er ned mot EØS-terskelverdiene. Skriftlig saksbehandling, kostnadsregler som begrenser leverandørenes økonomiske risiko, og vurderingskriterier som vektlegger om oppdragsgiver har reelt behov for å inngå kontrakten uten å vente på rettens vurdering av om det foreligger et brudd på regelverket, bør vurderes. Det må innføres et unntak fra forbudet i anskaffelsesloven § 9 mot midlertidige forføyninger etter at kontrakt er inngått for tilfeller hvor forføyningen er rettet mot oppfyllelsen av en kontrakt som er et resultat av en ulovlig direkteanskaffelse. 259 Det bør innføres et unntak fra regelen i tvisteloven § 32-11 første ledd om mulig erstatningsansvar for tilfeller hvor retten i ettertid kommer til at det likevel ikke foreligger noe regelbrudd fra oppdragsgiver. I tråd med særregelen i § 32-11 første ledd siste punktum bør en leverandør først kunne holdes erstatningsansvarlig dersom han visste eller burde vite at det ikke forelå noe brudd på regelverket da den midlertidige forføyningen ble besluttet. Dette følger også forutsetningsvis av forarbeidene av 2015–2016. 260 Her fremholdt departementet at bestemmelsen ikke vil komme til anvendelse dersom oppdragsgiver skulle lide et tap som følge av suspensjonen til å inngå kontrakt, og at det heller ikke var hensiktsmessig å innføre en regel om at leverandøren blir objektivt ansvarlig for et slikt tap. Dette ville etter departementets syn innebære at terskelen for å begjære forføyning ville bli for høy. Medlemmet Dankertsen Hennyng mener at dagens anskaffelseslov § 9 første ledd andre punktum må videreføres i ny lov. Dankertsen Hennyng mener det er viktig at det foreligger en endelig avgjørelse på om det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse før kontrakt kjennes uten virkning eller kontrakten avkortes. Dersom domstolen kommer til at det ikke foreligger en ulovlig direkteanskaffelse, har oppdragsgiver (og eventuelt leverandør) blitt pådratt potensielt store unødvendige kostnader. Ved midlertidig stans av kontrakt, vil det også oppstå spørsmål om hvordan behovet skal dekkes i mellomtiden, samt spørsmål om oppdragsgiver har adgang til å kjøpe utenfor kontrakt. At dagens anskaffelseslov § 9 første ledd andre punktum må videreføres i ny lov gjelder særlig dersom det nå synliggjøres i nytt regelverk at oppdragsgiver som regel er avskåret fra å rette et etterfølgende erstatningssøksmål etter tvisteloven § 32-11.
Forarbeid