FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Til kapitteloversikt

Forarbeid

21.10.4 Utvalgets vurdering

NOU 2024:9 kap. 8 del 67 · NOU 2024:9 · 2024-05-16

Utvalgets forslag om ny klagefrist på én måned er ny, og vil redusere sakstilfanget til klagenemnda. Utvalget vil bemerke at den endelige vurderingen av de økonomiske og administrative konsekvensene av forslaget vil bero på hvilket klagegebyr som skal gjelde for disse anskaffelsene. Som utvalget har omtalt i kapittel 21.6.5, overlates denne vurderingen til departementet. Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes og Dankertsen Hennyng har inntatt ulikt standpunkt når det gjelder regler om håndheving under EØS-terskelverdi. Utvalgsmedlem Gjønnes mener at EØS-rettens håndhevingsregler som omfatter krav til karensperiode, suspensjon og prekontraktuell håndheving skal gjelde fra tre millioner kroner for bygge- og anleggsanskaffelser, og helt opp til EØS-terskelverdi. Det er et stort spenn mellom 3 millioner og 57,8 millioner, og det er etter Gjønnes , oppfatning at disse leverandører har krav på samme rettssikkerhet som leverandører over EØS-terskelverdi. Videre har utvalgsmedlem Gjønnes samme vurdering av sanksjonering av ulovlig direkteanskaffelser under EØS-terskelverdi som Dankertsen Hennyng , nemlig at disse bør sanksjoneres kun med overtredelsesgebyr. Utvalgsmedlem Dankertsen Hennyng mener at utvalgets forslag til forenklede regler om håndheving også skal gjelde for alle kunngjøringspliktige bygge- og anleggsanskaffelser under EØS-terskelverdi, men med noen tillegg. Det vil si for bygge- og anleggsanskaffelser fra NOK 3 millioner og opp til EØS-terskelverdi. Dankertsen Hennyng mener at disse bygge- og anleggsanskaffelsene også må være omfattet av regler om vedståelsesfrist, karensperiode, omgjøring, samt sanksjon for brudd på kunngjøringsplikten etter mindretallets forslag i § 3-2 andre ledd. Oppdragsgiver forbys å inngå kontrakt i karensperioden, men klage til KOFA medfører ikke at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes slik utvalget har foreslått over EØS-terskelverdi. Suspensjon ved klage til KOFA fremstår som for inngripende ved mindre anskaffelser hvor kontraktsarbeidet gjerne kun tar uker eller måneder. Oppdragsgiver kan imidlertid samtykke til prioritert KOFA behandling før kontraktsinngåelse slik ordningen er i dag. Dette kan eventuelt reguleres i lovbestemmelsen. Dankertsen Hennyng foreslår at brudd på kunngjøringsplikten kan sanksjoneres ved å ilegge et overtredelsesgebyr. Hvor gebyrets størrelse skal ligge er vanskelige vurderinger, men det bør i alle fall ikke være høyere enn dette medlemmets forslag til overtredelsesgebyr over EØS-terskelverdi, som er på inntil fem prosent av kontraktens verdi. Reglene om avkortning av kontrakt og sanksjonen «uten virkning» foreslås ikke innført av medlemmet Dankertsen Hennyng , da disse kan være særlig byrdefulle i en bygge- og anleggsanskaffelse og føre til store merkostnader for oppdragsgiver. Oppdragsgiver vil i slike tilfeller ofte ende opp med å engasjere samme leverandør til å gjennomføre den resterende delen av kontraktsforpliktelsene, ettersom andre leverandører kan anse det som for risikofylt å overta et bygge- eller anleggsprosjekt som er igangsatt. Det å tvinge igjennom en ny konkurranse i slike tilfeller vil derfor kunne lede til unødvendige samfunnsøkonomiske kostnader i form av forsinket framdrift, økte kostnader og mindre effektiv gjennomføring av bygge- og/eller anleggsprosjektet. Også etter EØS-reglene om «uten virkning» kan det gjøres unntak for tilfeller hvor resultatet bare vil bli at ny kontrakt må tildeles eksisterende leverandør. Det kan være vanskelig å vurdere om resultatet vil få et slikt utfall. Av prosessøkonomiske årsaker vil det således være enklere å kun ilegge overtredelsesgebyr i slike tilfeller. Det er heller ikke inntatt regler om «uten virkning» og avkortning av kontrakt i Danmark og Finland.