Utvalget vil vise til at det er et handlingsrom til å bestemme hvilke regler for håndheving som skal gjelde under EØS-terskelverdiene. EØS-retten stiller krav om effektiv rettsbeskyttelse til de anskaffelser som har klar grensekryssende interesse. Dette er behandlet særskilt i kapittel 21.10.4.2. Når det gjelder øvrige «nasjonale» anskaffelser er handlingsrommet større, men som et formelt utgangspunkt, og i fravær av regler som avskjærer det, er det tilgang til ulike domstoler, nemnder og ombud i den grad det følger av øvrig nasjonal rett. Et eksempel er at det er adgang til å bringe rettslige tvister inn for domstolene, eller å klage på saker som gjelder innsyn og habilitet til Sivilombudet. Hjemmelen for en slik klage finnes i tvisteloven eller i sivilombudsloven, og gjelder uavhengig av anskaffelsesregelverket.
Utvalget vil også vise til at de nordiske landene har valgt ulike tilnærminger når det gjelder håndheving under EØS-terskelverdi, og ulikhetene i faktorer som rettssystemets struktur og tilgjengelige ressurser, kan spille en rolle når det gjelder håndheving av anskaffelser under EØS-terskelverdi.
For anskaffelser under EØS-terskelverdi med klar grensekryssende interesse vil EØS-retten stille krav om effektiv rettsbeskyttelse. Dette innebærer blant annet at rettighetshavere må sikres mulighet til rettslig prøving av brudd på EØS-reglene. 251 Dette betyr at forbigåtte leverandører må gis klageadgang ved for eksempel brudd på prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet for anskaffelser med klar grensekryssende interesse. 252 Kravet til domstolsprøving av EØS-rettigheter innebærer også at oppdragsgiverne må begrunne sine beslutninger i forbindelse med offentlige anskaffelser, og at forbigåtte leverandører må ha tilgang til effektive rettsmidler. Etter utvalgets syn er EØS-rettens krav til effektiv rettsbeskyttelse ivaretatt gjennom adgangen til å fremme søksmål for alminnelige domstoler. Av hensyn til klagenemndas arbeidsmengde, og at denne presumtivt ikke skal øke med utvalgets forslag til nytt håndhevingssystem, vil utvalget ikke foreslå at disse sakene skal behandles av nemnda, men av domstolene. Utvalget foreslår således ingen særregulering knyttet til håndhevingen av utvalgets forslag til regulering av anskaffelser under EØS-terskelverdi med klar grensekryssende interesse. Som utvalget også redegjorde for i første delutredning, er det utvalgets antakelse at det finnes få anskaffelser under EØS-terskelverdi med klar grensekryssende interesse.
Flertallet, bestående av Fredriksen, Arve, Breiland, Greaker, Gresseth, Karlstrøm og Tveit mener at det er naturlig at de bygge- og anleggsanskaffelsene som blir omfattet av nedtrekksmodellen, også bør være omfattet av de tilhørende reglene om håndheving som følger av EØS-retten. Det vil si bygge- og anleggsanskaffelser med antatt verdi fra femten millioner kroner og opp til EØS-terskelverdi. Dette innebærer at flertallet vil foreslå å anvende nedtrekksmodellen også for EØS-reglene om håndheving, og at disse anskaffelsene vil være omfattet av krav om karensperiode, suspensjonsregler, adgang til prekontraktuell håndheving og eventuelle etterfølgende sanksjoner som uten virkning eller erstatning.
Det samme flertallet mener at vare- og tjenesteanskaffelser opp til EØS-terskelverdi, og bygge- og anleggsanskaffelser opp til femten millioner kroner, ikke bør reguleres av EØS-rettens krav til håndheving. Etter utvalgets syn er de foreslåtte nasjonale reglene for enkle til at det er hensiktsmessig med de føringene for håndheving som følger av håndhevingsdirektivene. Flertallet mener i stedet at det bør gis én særegen bestemmelse i nye lover, som regulerer klager som gjelder nasjonale anskaffelser med antatt verdi under femten millioner kroner. Denne bestemmelsen bør etter utvalgets syn gi opphav til en forenklet kontroll av om oppdragsgivers fremgangsmåte er i overensstemmelse med regelverket.
Utvalget mener det er hensiktsmessig at det gjelder samme krav til klageinteresse under, som over, EØS-terskelverdi. Dette vil gjøre at KOFA kan anvende den samme vurderingen av hvem som er klageberettiget, uavhengig av kontraktens verdi.
Utvalget har drøftet om klagenemnda, i saker som gjelder nasjonale anskaffelse med verdi under femten millioner kroner, skal avsi bindende avgjørelser eller gi rådgivende uttalelser.
Etter utvalgets syn vil anskaffelser under femten millioner kroner være underlagt såpass enkle regler med utvalgets forslag, at det sjeldent vil være aktuelt med noen prekontraktuelle avgjørelser for disse anskaffelsene. En bindende avgjørelse etter at kontrakt er inngått, uten tilhørende bestemmelser om for eksempel oppsigelsesplikt, vil da lett kunne oppfattes som et slag i luften. På den andre siden vil den samme argumentasjonen også kunne brukes dersom disse anskaffelsene bare skulle kunne materialisere rådgivende uttalelser. Utvalgets syn er at det har en verdi at avgjørelsene til nemnda gjøres bindende. Avgjørelsene vil kunne gi leverandørene tilgang på en raskere, effektiv og rimeligere vurdering av om oppdragsgiver har fulgt regelverket, og gi leverandørene mulighet til å vurdere om de vil ta steget videre og bringe saken til domstolene med et tilhørende erstatningskrav. 253
Utvalget mener at det presumtivt, med de enkle reglene som er foreslått, ikke vil være snakk om nevneverdig antall tvister i KOFA som gjelder anskaffelser under EØS-terskelverdi. For likevel å være sikker på at KOFA gis anledning til å kunne avsi sine avgjørelser over EØS-terskelverdi hurtig, mener utvalget at det bør innføres en frist for å bringe klager vedrørende anskaffelser inn til prøving i nemnda. Denne fristen bør etter utvalgets syn settes til én måned.
Utvalget mener likevel at klager som inneholder påstand om brudd på habilitetsregler eller favoriseringsforbudet i § 3-1 tredje ledd, ikke bør være omfattet av en-måneds fristen. Slike saker må være gjenstand for prøving i klagenemnda for å sikre allmennhetens tillit til det offentlige.
Utvalgets forslag om at KOFAs avgjørelser under EØS-terskelverdi skal være bindende avgjørelser, innebærer en endring av gjeldende rett. Etter utvalgets syn, og med samme argumentasjon som fremsatt i kapittel 21.5 og 21.6 er dette ikke ment å innebære nevneverdige administrative eller økonomiske konsekvenser.
Utvalgets forslag om ny klagefrist på én måned er ny, og vil redusere sakstilfanget til klagenemnda. Utvalget vil bemerke at den endelige vurderingen av de økonomiske og administrative konsekvensene av forslaget vil bero på hvilket klagegebyr som skal gjelde for disse anskaffelsene. Som utvalget har omtalt i kapittel 21.6.5, overlates denne vurderingen til departementet.
Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes og Dankertsen Hennyng har inntatt ulikt standpunkt når det gjelder regler om håndheving under EØS-terskelverdi.