Et viktig spørsmål knyttet til håndhevingssystemet er intensiteten i håndhevingsorganenes prøving av oppdragsgivers vurderinger. I norsk anskaffelsesrett er det vanlig å diskutere dette som et spørsmål om prøving av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. 237 Det er langt på vei enighet om at beslutninger som bygger på vurderinger som hører inn under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, bare i begrenset utstrekning kan prøves av KOFA og domstolene. I forarbeidene til anskaffelsesloven av 1999 sluttet departementet seg uttrykkelig til regjeringsadvokatens oppfatning av at domstolens kompetanse på dette feltet måtte være begrenset, på samme måte som ved overprøvingen av skjønnsmessige forvaltningsvedtak. Departementet mente at det i anskaffelsesprosesser er en kjerne av skjønn, som domstolene ikke kan overprøve. 238 Høyesterett har formulert dette slik at oppdragsgivers skjønn bare kan overprøves dersom vurderingen fremstår som vilkårlig eller sterkt urimelig, eller støter an mot de anskaffelsesrettslige prinsippene som i dag er nedfelt i anskaffelsesloven (2016) § 4. 239 KOFA har lagt seg på samme linje og i en rekke saker uttalt at oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn bare «i begrenset grad kan overprøves rettslig». 240 Nemnda prøver bare om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feilaktig faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i loven § 4. 241 Det nærmere vurderingstemaet har vært formulert som et spørsmål om skjønnet er utøvd i tråd med det som en rimelig, opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente. 242 Hva som mer konkret ligger i at KOFA og domstolene kan prøve om oppdragsgivers vurderinger er i samsvar med de grunnleggende prinsippene, er imidlertid ikke helt klart. Dersom prøvingen av prinsippene i anskaffelsesloven (1999) § 4 om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet trekkes langt, vil det være lite igjen av oppdragsgivers skjønn. KOFA har lagt til grunn at prinsippet om konkurranse ikke kan lede til en mer intensiv prøving av oppdragsgivers skjønn enn det som følger av prøvingen av om skjønnsutøvelsen er usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig. 243 Om denne tilnærmingen kan utvides til de øvrige prinsippene, er uklart. Uklare er også de EU/EØS-rettslige kravene til intensiteten i håndhevingsorganenes prøving av oppdragsgivers vurderinger. I sak C-440/13 Croce Amica uttalte EU-domstolen at håndhevingsorganet ikke kan nøye seg med å vurdere om oppdragsgivers beslutning er vilkårlig, men det ble samtidig presisert at prøvingen ikke gjelder om beslutningen var hensiktsmessig. 244 I sak C-171/15 Connexxion Taxi Services fulgte EU-domstolens generaladvokat opp med en antydning om at EU-domstolen er i ferd med å innskjerpe kravene til prøvingen av oppdragsgivers skjønn, under henvisning til prinsippet om effektiv rettsbeskyttelse. 245 Hvilke konsekvenser dette kan få for den etablerte tilnærmingen til oppdragsgivers skjønn i KOFA og norske domstoler, gjenstår å se. På den ene side fremstår norske domstolers prøving av forvaltningens skjønn som nokså forsiktig om den sammenlignes med prøvingen i de av EUs medlemsland som har egne forvaltningsdomstoler. 246 På den andre side fremstår EU-domstolen selv nokså tilbakeholden i sin prøving av EU-institusjonenes skjønn, inkludert i anskaffelsesrettslig sammenheng, og det legger begrensninger på hvor langt domstolen kan strekke effektivitetsprinsippet overfor nasjonale domstoler. Noe uklart er det også i hvilke typetilfeller oppdragsgiver råder over et skjønn som KOFA og domstolene må være tilbakeholdne i å prøve. Det er riktignok klart at oppdragsgivers evaluering av tilbudene er undergitt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. 247 Det samme gjelder vurderingen av om skjønnsmessige kvalifikasjonskrav er oppfylt. 248 Mer usikkert er det derimot om for eksempel vurderingen av om det foreligger et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene etter anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b er undergitt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Dagens anskaffelseslov regulerer ikke spørsmålet om intensiteten i håndhevingsorganenes prøving av oppdragsgivers vurderinger, og utvalget vil ikke anbefale at det gjøres noe forsøk på å regulere dette i ny lov heller. Spørsmålet bør i stedet fortsatt være overlatt til nemnds- og rettspraksis og rettsvitenskapen, som i fellesskap må bidra til klarest mulig rammer for prøvingen av oppdragsgivers skjønnsmessige vurderinger, i lys av utviklingen i EU/EØS-rettens krav til effektiv håndheving. Utvalget har av denne grunn ikke prioritert å drøfte disse og andre spørsmål knyttet til prøvingen av oppdragsgivers skjønn nærmere. Utvalget finner samtidig grunn til å bemerke at spørsmålet om intensiteten i prøvingen av oppdragsgivers skjønnsmessige vurderinger i praksis også har en side til sammensetningen av KOFA og domstolene som håndterer anskaffelsessaker. Utvalget antar at dagens sammensetning av KOFA, uten sakkyndige nemndsmedlemmer, bidrar til en prøving innrettet mot de rettslige rammene for oppdragsgivers skjønn. Dersom det skulle være ønskelig med mer inngående prøving av oppdragsgivers vurderinger, bør dette gjenspeiles i KOFAs sammensetning. Utvalget vil imidlertid ikke anbefale en slik endring.
Forarbeid