At KOFAs avgjørelser må kunne overprøves i domstolene, er opplagt. Så lenge KOFA ikke oppfyller alle håndhevingsdirektivenes krav til en «rettsinstans», kreves dette av håndhevingsdirektivene artikkel 2 nr. 9, men det følger uansett av innretningen av det norske rettssystemet, med Høyesterett på toppen, jf. Grunnloven § 88. 236 Håndhevingsdirektivenes åpning for at prøving av anskaffelsessaker kan legges til en særskilt rettsinstans, uten mulighet for overprøving i de ordinære domstolene, er ikke aktuell for Norge. Mindre opplagt er det imidlertid om prøvingen av KOFAs avgjørelser bør skje i tingretten eller i lagmannsretten. Dersom sakene skal starte i tingretten, blir det en lang vei frem til Høyesterett for eventuell rettsavklaring, og dette vurderer utvalget at er en viss ulempe. Dersom sakene fra klagenemnda skal starte i lagmannsretten, vil det kunne bidra til en viss spesialisering ettersom det bare er seks lagmannsretter i Norge, noe som utvalget mener kan virke naturlig ettersom sakene i nemnda er behandlet av tre spesialister innen offentlige anskaffelser. Samtidig ser utvalget at det også er fordeler ved at også anskaffelsessakene behandles på ordinært vis i domstolssystemet, herunder at det ikke er ønskelig å etablere særordninger for anskaffelsessaker. Utvalget har også sett hen til at både i Danmark og på Island bringes sakene fra klagenemnden i anskaffelsessaker inn for deres tingretter. For utvalget tyder det på at tilsvarende også bør være tilfellet i Norge. Utvalget vil overlate den endelige vurderingen av dette spørsmålet til departementet. Utvalget foreslår uansett at ny lov inneholder en frist for å bringe klagenemndas avgjørelser videre til domstolene, og at denne settes til åtte uker, tilsvarende som i Danmark jf. klagenævnsloven § 8. Når det gjelder partskonstellasjon ved overprøving av nemndas avgjørelser, har utvalget drøftet om det er KOFAs vedtak som bør bringes videre til tingretten, eller om partene – oppdragsgiver og leverandør, skal ta saken videre. For denne vurderingen må det oppstilles et skille mellom saker som gjelder ulovlig direkteanskaffelser, og andre saker som gjelder brudd på anskaffelsesregelverket. Ved sanksjonering av ulovlig direkteanskaffelser, og gitt utvalgets oppfatning av at dette bør legges til Konkurransetilsynet, følger det naturlig at det er tilsynet som skal være oppdragsgivers motpart dersom saken bringes inn for domstolene. Etter utvalgets syn bør også Konkurransetilsynet ha adgang til å bringe saken videre til domstolene i de tilfeller hvor KOFA måtte komme til at det ikke foreligger noen ulovlig direkteanskaffelse. Dersom departementet kommer frem til at det er ønskelig å videreføre dagens ordning, hvor KOFA sanksjonerer ulovlige direkteanskaffelser i første instans, så bør ordningen om at KOFA forsvarer vedtaket i domstolene videreføres. Etter utvalgets syn er det ikke riktig at det er klager som må bringe saken videre til domstolen i disse tilfellene, og særlig ikke hvis det åpnes for anonyme klager. Dersom KOFA kommer til at det ikke foreligger en ulovlig direkteanskaffelse, bør klager ha mulighet til å ta saken videre. For andre saker enn ulovlige direkteanskaffelser mener utvalget at det er partene som eventuelt skal ta saken videre til domstolene. Utvalget vil presisere at det kan tenkes tilfeller der en klager som har fått medhold i KOFA, ikke vil ta risikoen med å forsvare vedtaket gjennom en domstolsbehandling. Hvis oppdragsgiver i disse tilfellene bringer saken inn for domstolene, fordi oppdragsgiver er uenig i KOFAs vurdering av saken, bør klager kunne forlike saken ut fra alminnelige prosessuelle regler.
Forarbeid