Spørsmålet om det bør opprettes et eget tilsyn for offentlige anskaffelser har vært drøftet ved flere anledninger opp gjennom årene. 213 Som gjennomgangen av håndhevingssystemene i de øvrige nordiske land vil ha vist, skiller Norge og Island seg ut som eneste land uten et tilsynsorgan med generelt ansvar for å føre tilsyn med offentlige anskaffelser. Samtidig er det forskjell på den nokså overordnede rollen som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen synes å ha i Danmark, og den mer spissede rollen det finske og svenske Konkurrensverket har med å sanksjonere ulovlige direkteanskaffelser. Norge skiller seg fra flere av de andre landene i Norden ved ikke å ha et eget tilsyn med myndighet til å innhente opplysninger fra både oppdragsgivere og leverandører for å vurdere om anskaffelsesreglene er overholdt, og med skjønnsmessig adgang til enten å ilegge sanksjoner eller å klage oppdragsgiver inn for en klagenemnd eller en domstol. Norge skiller seg med dette ut som et land i Norden hvor generell håndheving av anskaffelsesregelverket er helt og fullt overlatt til privat initiativ. Utvalget har mottatt innspill fra medlemmer av referansegruppen om at dagens system er utilstrekkelig i tilfeller hvor markedsforholdene er slik at leverandørene kvier seg for å påtale brudd på regelverket, av frykt for at dette skal gå ut over muligheten til å vinne fremtidige kontrakter fra samme oppdragsgiver. Det etterlyses blant annet en mulighet for anonyme tips til et tilsyn som kan undersøke enkeltsaker, eller mer generelt undersøke etterlevelsen av regelverket på områder hvor det er grunn til å tro at privat håndheving ikke vil skje. Utvalget har også fått innspill om behov for offentlig tilsyn med samfunnshensynene i kapittel 2 i utkastet til ny anskaffelseslov. Behovet for et eget tilsyn med offentlige anskaffelser må sees i sammenheng med håndhevingssystemet for øvrig. Et element i dette er norsk retts åpning for representative søksmål fra organisasjoner, jf. tvisteloven § 1-4 om at foreninger og stiftelser kan reise søksmål om forhold som det ligger innenfor organisasjonens formål og naturlige virkeområde å ivareta. Kravet til klageinteresse i klagenemndforskriften § 6 forstås på samme måte, og dette er en rettstilstand som utvalget mener bør videreføres. 214 I lys av adgangen som ulike foreninger og stiftelser vil ha til å klage til KOFA blant annet i tilfeller hvor de er av den oppfatning at en oppdragsgiver har brutt bestemmelsene om samfunnshensyn i kapittel 2 i utkastet til ny anskaffelseslov, ser ikke utvalget behov for et generelt tilsynsorgan for offentlige anskaffelser. De ulike samfunnshensynene er nokså forskjellige, og det vil være krevende å samle kompetanse til å håndheve dem i ett tilsynsorgan. Etter utvalgets syn er det da bedre å legge konkrete tilsynsoppgaver til eksisterende tilsyn, slik som Arbeidstilsynets tilsyn med etterlevelsen av reglene om lønns- og arbeidsvilkår. 215 Norge er et land med et sterkt sivilsamfunn med en rekke foreninger som vil kunne bidra til håndheving av ulike deler av anskaffelsesregelverket, så lenge kostnadene knyttet til å klage en sak inn for KOFA ikke blir vesentlig høyere enn de er i dag. Utvalget anser det ikke hensiktsmessig at DFØ, som spiller en nøkkelrolle for å veilede oppdragsgivere om hvordan de kan innrette sin anskaffelsespraksis slik at samfunnshensynene nevnt i lovutkastet § 1-1 ivaretas, skal omdannes til et uavhengig tilsynsorgan. Utvalget mener imidlertid at det kan være behov for et uavhengig tilsynsorgan for å sikre konkurranse om offentlige kontrakter, og da særlig for å bekjempe ulovlige direkteanskaffelser. Dagens ordning hvor enhver kan klage en ulovlig direkteanskaffelse inn for KOFA er riktignok effektiv, men den gir opphav til visse betenkeligheter knyttet til KOFAs rolle som kombinert gebyrmyndighet og tvisteløsningsorgan. Etter utvalgets syn vil det være en ryddigere ordning om Konkurransetilsynet får kompetanse til å ilegge gebyr mot ulovlig direkteanskaffelser, med mulighet for å bringe saker om sanksjoner til avgjørelse i KOFA, slik som i Sverige og Finland. Konkurransetilsynets gebyrvedtak kan overprøves av KOFA med mulighet for anke til domstolene, slik som ordningen er på blant annet konkurranserettens område. 216 Konkurransetilsynet har rutiner for å motta anonyme tips og klager, og tilrettelegging for slike vil etter utvalgets syn vil kunne bidra til å styrke arbeidet med å bekjempe ulovlige direkteanskaffelser. Utvalget har merket seg at majoriteten av Konkurransetilsynets søstertilsyn i de øvrige nordiske land har kompetanse til å føre tilsyn med etterlevelsen av anskaffelsesregelverket, selv om det nærmere innholdet i denne kompetansen varierer. 217 Dersom Konkurransetilsynet får myndighet til å sanksjonere ulovlige direkteanskaffelser, bortfaller behovet for at «enhver» skal kunne klage slike saker inn for KOFA, og også behovet for det særskilt lave klagegebyret i disse tilfellene. I tråd med ordningen i Finland og Sverige, bør det dessuten være opp til Konkurransetilsynets skjønn om en antatt ulovlig direkteanskaffelse er av en slik karakter at det er riktig å sanksjonere den. 218 En annen fordel med å legge denne oppgaven til Konkurransetilsynet, er at tilsynet også vil kunne vurdere om vilkårene for å få kjent kontrakten «uten virkning» er til stede, og så i bekreftende fall fremme sak for klagenemnda med påstand om dette. Forholdet mellom «uten virkning» som primærsanksjon og overtredelsesgebyr (eller avkortning av kontrakten) som alternativ sanksjon vil da bli slik som EU-lovgiver har forutsatt. Dersom Konkurransetilsynet får en rolle som tilsyn med ulovlige direkteanskaffelser, bør denne etter utvalgets syn inkludere en generell adgang til å innhente opplysninger fra både oppdragsgivere og leverandører for å vurdere om anskaffelsesreglene er overholdt og en skjønnsmessig adgang til å påklage også andre brudd på anskaffelsesregelverket som har en side til konkurransen om offentlige kontrakter. Samtidig bør denne kompetansen primært brukes i typetilfeller hvor det ikke er grunn til å tro at det vil skje privat håndheving, i tråd med hvordan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i Danmark bruker sin tilsvarende kompetanse etter klagenævnsloven § 6. 219
Forarbeid