Utvalgets ønske om å flytte håndhevingen til før kontrakt inngås, begrense grunnlaget for etterfølgende erstatningssøksmål og samtidig gjøre håndhevingen tilgjengelig for små og mellomstore leverandører, etterlater i realiteten bare to alternativer: Vesentlig forenkling av reglene for midlertidig forføyning og etterfølgende prøving av hovedkravet i tingrettene Legge oppgaven med prekontraktuell håndheving til KOFA Alternativ 1 vil innebære å endre tingrettens håndtering av anskaffelsessaker i retning av den saksbehandlingen som finner sted i den danske og den islandske klagenemnden, i de svenske forvaltningsdomstolene og i den finske Marknadsdomstolen. Det må i så fall innføres regler som sørger for hurtig behandling av klager i tilfeller hvor konkurransens videre forløp avhenger av dette (avvisning av en leverandør, avlysning som angripes av en leverandør mv.), eller hvor selve kontraktinngåelsen er satt på vent (frivillig eller som følge av en forføyning). Det vil være snakk om en nokså stor omlegging av tingrettens håndtering av anskaffelsessaker og reise en rekke spørsmål om forholdet til tvistelovens generelle regler. En revidert domstolmodell bør også innebære at kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser overføres fra KOFA til tingrettene. Som omtalt i kapittel 32 følger det klart av håndhevingsdirektivene at den primære sanksjonen mot ulovlige direkteanskaffelser skal være å kjenne kontrakten «uten virkning», for slik å gi interesserte leverandører mulighet til å konkurrere om mest mulig av den aktuelle anskaffelsen. Det er bare i tilfeller hvor direktivenes unntaksvilkår er oppfylt, at ulovlige direkteanskaffelser alternativt kan sanksjoneres gjennom overtredelsesgebyr, eller ved å avkorte kontraktens varighet. Håndhevingsutvalget antok av denne grunn at det ikke var anledning til å la KOFA beholde gebyrmyndigheten med mindre KOFA også fikk kompetanse til å kjenne en kontrakt «uten virkning», noe utvalgets flertall ikke ville anbefale. 207 Forholdet til håndhevingsdirektivet ble kort omtalt av departementet da KOFA fikk tilbake gebyrmyndigheten i 2016, men departementet nøyde seg med å anta at håndhevingsdirektivenes krav var ivaretatt så lenge domstolenes kompetanse til å sanksjonere ulovlige direkteanskaffelser ikke ble foreslått endret. 208 I 2023 stilte ESA spørsmål ved om dagens ordning hvor ulovlige direkteanskaffelser i praksis sanksjoneres gjennom overtredelsesgebyr ilagt av KOFA, og ikke gjennom at kontrakter kjennes «uten virkning», er direktivkonform. 209 For utvalget er det ikke påkrevd å ta stilling til dette spørsmålet, da utvalget uansett ser det som hensiktsmessig at de ulike sanksjonene mot ulovlige direkteanskaffelser ligger til samme instans. Samtidig er det temmelig klart at dersom den instansen skal være tingrettene, så vil dette kunne svekke håndhevingen av ulovlige direkteanskaffelser betydelig, slik som tilfellet var i perioden 2012–2017. En revidert domstolmodell vil uansett ikke kunne tilby den spesialiserte kompetanse i anskaffelsesrett som KOFA tilbyr, og som gjenfinnes i den danske og den islandske klagenemnda, den finske Marknadsdomstolen og i noen grad også i de svenske forvaltningsdomstolene. Så lenge saksbehandlingen i KOFA er skriftlig, vil heller ikke geografisk nærhet til domstolene i første instans være noe argument for en fortsatt domstolmodell. Dersom man sammenligner med dagens domstolmodell, vil deltakelse i en skriftlig prosess i KOFA tvert imot være lettere tilgjengelig for lokale og regionale leverandører og oppdragsgivere enn muntlige forhandlinger for tingretten, med unntak av leverandører og oppdragsgivere som hører til i umiddelbar nærhet til et rettssted. 210 Av disse grunner vil utvalget anbefale at KOFA får rollen som klageorgan i håndhevingsdirektivenes forstand, etter dansk og islandsk forbilde. De innvendinger som flertallet i Håndhevingsutvalget i 2010 fremsatte mot en slik løsning, 211 må i dag vurderes i lys av at Danmark og Island nå har mer enn ti års erfaring med å håndtere de reviderte håndhevingsdirektivene innenfor en nemndsmodell, med skriftlig saksbehandling, og med videre prøving i et domstolsystem som likner på vårt. Utvalgets klare inntrykk er at nemndsmodellen fungerer godt både i Danmark og Island, og utvalget har da vanskelig for å se at den ikke også skal gjøre det i Norge. Så langt utvalget er kjent med, er det verken i Danmark eller Island noen diskusjon knyttet til om klagenemdene tilbyr oppdragsgivere og leverandører tilstrekkelig rettssikkerhet. 212 Så langt utvalget kjenner til, synes oppfatningen å være at klagenemndenes ekspertise sikrer rettsriktige avgjørelser, noe som også gjenspeiles i at svært få avgjørelser bringes videre inn for de ordinære domstolene. Når utvalget tar til orde for en nemndsmodell etter islandsk og dansk modell, så er det nødvendig også å si noe om forholdet mellom KOFA og domstolene. På Island er det valgt en løsning hvor det formelt sett er valgfrihet for leverandørene mellom å inngi en klage til nemnda, eller å fremme søksmål. Likevel, som følge av kostnadene forbundet med domstolsbehandling velger de fleste leverandører nemnda. I dansk rett er leverandørene «tvunget» til å inngi klage til Klagenævnet i karensperioden, og kan da ikke velge å gå til domstolene. Etter utvalgets syn kan det være en fordel dersom alle anskaffelsessaker starter i KOFA, men på den andre siden kan det også være hensiktsmessig å gi leverandørene valgfrihet på dette punkt. I utvalgets forslag til nye regler har utvalget foreslått at både KOFA og domstolene skal utgjøre håndhevingsorganer i nytt regelverk. Etter utvalgets syn bør det uansett være slik at dersom en leverandør først sender en klage til klagenemnda, så forpliktes oppdragsgiveren til å få saken behandlet ferdig i KOFA, før den eventuelt trekkes inn for domstolene. Det følger av klagenemndsforskriften § 2 at oppdragsgiver plikter å delta i klagebehandlingen i nemnda, og denne bestemmelsen bør videreføres i nye forskriftsbestemmelser om klagenemnda. Som følge av utvalgets forslag til at KOFA nå skal kunne gi raske og rimeligere avgjørelser enn domstolene, kan ikke utvalget se at oppdragsgiver skulle ha noen grunn til å foretrekke domstolsbehandling. Den eneste reelle forskjellene mellom en avgjørelse fra KOFA og domstolene er adgangen til muntlige forhandlinger. Til dette vil utvalget vise til at de andre nordiske landene har skriftlig behandling av sakene som hovedregel, og at det i praksis sjeldent er behov for muntlig bevisføring. Utvalget overlater til departementet å vurdere om også KOFA skal kunne åpne for muntlig forhandling i særlige tilfeller, og da fortrinnsvis digitalt av hensyn til effektiv saksavvikling.
Forarbeid