For utvalgets vurderinger av dagens norske håndhevingssystem har det vært viktig å se hen til håndhevingssystemene i de øvrige nordiske land. Utvalget erkjenner at sammenligninger med andre land er krevende, som følge av forskjeller i innretningen av domstolsystemene, forskjeller i omkringliggende regelverk, eksistensen av særregler som påvirker andre deler av håndhevingssystemet mv. Det kan også være faktiske forskjeller knyttet til anskaffelsesmarkedene i de ulike land, eksempelvis størrelsen på oppdragsgivere, leverandører og kontrakter. Utvalget mener likevel at det er relevant å se hen til hvordan regelverket for offentlige anskaffelser håndheves i de øvrige nordiske land. De EU/EØS-rettslige kravene til håndhevingssystemene er like for EU/EØS-statene Danmark, Finland og Sverige og EFTA/EØS-statene Island og Norge, og det er også de materielle anskaffelsesreglene som skal håndheves. Rettstilstanden i de øvrige nordiske land er dessuten trukket inn i debatten knyttet til hvordan erstatningsansvaret ved brudd på anskaffelsesregler kan og bør innrettes også i Norge, og også av denne grunn er det behov for å se helhetlig på håndhevingssystemene som disse erstatningsreglene inngår i. Sammenligningen av dagens norske håndhevingssystem og håndhevingssystemene i de øvrige nordiske land kompliseres av forskjellen på formaliteter og realiteter i det norske systemet. Som nevnt i kapittel 18.1 er det utelukkende de alminnelige norske domstolene som er håndhevingsorganer i håndhevingsdirektivenes forstand, og som forutsetningsvis oppfyller Norges EØS-rettslige forpliktelser knyttet til effektiv håndheving av EØS-anskaffelsesregelverket. Dersom en begrenser sammenligningen til den formelle gjennomføringen av direktivet, er det klart at Norge skiller seg ut i Norden, som det eneste landet hvor håndheving av anskaffelsesreglene følger de ordinære reglene for sivil tvisteløsning. Riktignok har også Finland og Sverige valgt en «domstolmodell», men begge land har lagt håndhevingen til forvaltningsdomstoler som ikke kan sammenlignes med norske tingretter. Dette er særlig klart for Sveriges vedkommende, hvor det er ikke er noe rettsgebyr, ingen forventning om bistand av advokat og svært kostnadseffektive saksbehandlingsregler. Dette gjenspeiles også i antall anskaffelsessaker som de svenske forvaltningsdomstolene årlig håndterer, 2 510 saker i 2021 og 2 632 saker i 2022. 198 I Finland er håndhevingen lagt til Marknadsdomstolen, med klagegebyr på om lag 25 000 norske kroner (2120 EUR) for anskaffelser ned mot EU-terskelverdiene. En leverandør som er beredt til å betale dette klagegebyret, vil imidlertid ikke måtte påregne ytterligere kostnader, ut over eget arbeid med å utforme klagen. Gebyret vil dessuten bli tilbakebetalt dersom klagen fører frem. I Sverige og Finland er utgangspunktet at partene bærer egne omkostninger for forvaltningsdomstolene, noe som gjør at en leverandør ikke risikerer å måtte dekke oppdragsgivers kostnader dersom klagen ikke skulle føre frem. 199 Utvalget har særlig merket seg at de to av våre nordiske naboland som ikke har egne forvaltningsdomstoler, Danmark og Island, begge har valgt å opprette domstolliknende klagenemnder for offentlige anskaffelser. I begge land er det innført klagegebyr (henholdsvis 20 000 DKK, eller cirka 30 000 norske kroner, og 150 000 ISK, eller cirka 12 000 norske kroner) som er høyere enn rettsgebyret til norske domstoler. Det er imidlertid også innført regler om skriftlig saksbehandling som avviker markant fra de som gjelder i de alminnelige domstolene, og som bidrar til å holde de samlede kostnadene nede. Reglene om sakskostnader sikrer dessuten at klager har utsikter til å få dekket egne omkostninger dersom klagen fører frem, samtidig som mulig ansvar for oppdragsgivers omkostninger er begrenset. 200 Utvalget har ikke hatt kapasitet til å foreta empiriske undersøkelser av de samlede kostnadene som en leverandør i de ulike landene må være beredt til å investere, for å oppnå en bindende avgjørelse mot en oppdragsgiver som hevdes å ha overtrådt anskaffelsesregelverket, men utvalget mener likevel å ha grunnlag for å mene at Norge her skiller seg ut i Norden som det landet hvor disse kostnadene er klart høyest. 201 Norge skiller seg også ut med hensyn til mulighetene for å få stanset kontraktsinngåelsen frem til et påstått brudd på anskaffelsesregelverket er avgjort med bindende virkning. Med mindre oppdragsgiver går med på å utsette kontraktsinngåelsen i påvente av KOFA-behandling av det påståtte bruddet, er norske leverandører henvist til å begjære midlertidig forføyning for tingretten. Dette krever i praksis advokatbistand og innebærer normalt en muntlig høring, noe som gjør det kostbart. Utsiktene til å vinne frem avhenger dessuten av om man lykkes med å sannsynliggjøre det påståtte bruddet der og da, og ikke for eksempel av en vurdering av om oppdragsgiver egentlig har behov for å signere kontrakten uten å vente på at KOFA eller domstolen tar endelig stilling til det påståtte bruddet. Tall utvalget har innhentet fra Oslo tingrett tyder på at kostnadene forbundet med begjæringer om midlertidige forføyninger er høye, og utsiktene til å vinne frem relativt små. 202 Informasjonen utvalget har innhentet om rettstilstanden i de øvrige nordiske land tyder på at Norge skiller seg ut her, selv om det danske Klagenævnet for udbud har lagt seg på en streng linje i spørsmålet om fortsatt oppsettende virkning (ut over 30 dager). 203 Også med henblikk på spesialisering skiller den norske domstolmodellen for håndheving av anskaffelsesreglene seg ut. Danmark og Island har opprettet dedikerte klagenemnder, og Finland har lagt håndhevingen til Marknadsdomstolen, som er en spesialdomstol for et begrenset antall markedsrettslige saksområder og med intern spesialisering blant dommerne. 204 Sverige har valgt å legge håndhevingen til de alminnelige forvaltningsdomstolene, men nettopp den omstendighet at det er snakk om egne forvaltningsdomstoler gjør at også det svenske systemet er mer spesialisert enn det norske. Sverige, med om lag 10 millioner innbyggere, har dessuten bare 12 forvaltningsdomstoler i første instans, mens Norge har 23 tingretter.
Forarbeid