Utvalgets overordnede syn er at formålet med den nye anskaffelsesloven må være styrende for utformingen av håndhevingssystemet. De mange gode formål som lovgiver ønsker at anskaffelsesregelverket skal ivareta, vil ikke bli realisert dersom loven ikke etablerer et håndhevingssystem som sikrer både leverandører og oppdragsgivere reell tilgang til prøving av om regelverket er etterlevd. For leverandører, oppdragsgivere og samfunnet mer generelt er det vesensforskjell på håndheving som får rettet opp den aktuelle konkurransen, og etterfølgende sanksjoner (kontraktsrettslige konsekvenser, overtredelsesgebyr, erstatning mv.). For alle involverte, og for ivaretakelsen av lovens formål, er det klart å foretrekke at feil avdekkes og rettes opp før de får konsekvenser for hvem som tildeles kontrakten, og på hvilke vilkår. Håndhevingssystemet bør derfor innrettes slik at feil i størst mulig grad avdekkes og rettes opp før kontrakt tildeles. Dette er også klart uttrykt av EU-lovgiver i håndhevingsdirektivene og reflektert i innretningen av håndhevingssystemene i de øvrige nordiske land. 197 Et velfungerende håndhevingssystem må være tilpasset forholdene i Norge, med mange små og mellomstore leverandører og et stort antall relativt små anskaffelser. Små og mellomstore leverandører har ikke samme ressurser til å forfølge brudd på anskaffelsesreglene som store leverandører, og små anskaffelser tåler ikke like høye sakskostnader som større anskaffelser. Når regelverket søker å ivareta hensynet til små og mellomstore leverandører, må dette også følges opp av håndhevingssystemet. Reelle klage- og/eller søksmålsmuligheter er viktige for leverandørenes tillit til offentlige anskaffelser, og derfor for deres vilje til å bruke tid og krefter på å konkurrere om offentlige kontrakter, noe som igjen er avgjørende for å sikre effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser. Leverandører som påpeker brudd på anskaffelsesregelverket forfølger ikke bare egne interesser, men indirekte også de bredere samfunnshensyn som regelverket skal ivareta. Et velfungerende håndhevingssystem er viktig også for offentlige oppdragsgivere som mener at de med urette anklages for å ha opptrådt i strid med regelverket, og som da har behov for å få prøvd dette på en rask og effektiv måte i en uavhengig klagenemnd eller domstol. Dette gjelder særlig i tilfeller hvor oppdragsgiver ønsker å bruke handlingsrommet i regelverket for å ivareta viktige samfunnshensyn, og hvor det er uheldig om et håndhevingssystem innrettet mot etterfølgende erstatningssøksmål hindrer dette. Oppdragsgiver har her behov for en rask avklaring av om konkurransen er innrettet i tråd med regelverket, slik at eventuelle feil kan rettes opp før de får konsekvenser for hvem som tildeles kontrakten. Dersom etterfølgende erstatningssøksmål er eneste reelle håndhevingsmulighet for leverandørene, kan frykten for erstatningsansvar føre til at oppdragsgiver avstår fra å bruke handlingsrommet i regelverket til å gjennomføre gode anskaffelser. En slik situasjon står i konflikt med gjeldende politiske prioriteringer om at handlingsrommet i regelverket skal benyttes for å fremme bærekraftig bruk av samfunnets ressurser. Ulovlige direkteanskaffelser utgjør de mest alvorlige bruddene på anskaffelsesregelverket, og krever særskilt oppmerksomhet i håndhevingssystemet. Forbigåtte leverandører har få incitamenter til å bruke ressurser på å påklage ulovlige direkteanskaffelser, dels fordi de ikke har brukt tid og krefter på å utforme tilbud og dels fordi det ofte er for sent å få gjenopprettet konkurranse om den aktuelle anskaffelsen. Effektiv privat håndheving av ulovlige direkteanskaffelser krever derfor klagemuligheter som ikke koster potensielle klagere særlig mye, verken i form av klagegebyr eller arbeid knyttet til klagen. På bakgrunn av disse hensynene har utvalget vurdert hvilke endringer som bør gjøres i dagens håndhevingssystem for å legge bedre til rette for hurtig behandling av klager før kontrakt inngås, for slik å begrense behovet for etterfølgende erstatningssøksmål. For utvalget har det vært særlig viktig å finne løsninger som sikrer også små og mellomstore leverandører reelle muligheter til å få stanset en kontraktstildeling og få en avgjørelse som pålegger oppdragsgiver å rette opp eventuelle feil, slik at kontrakten deretter kan tildeles rette leverandør. Utvalget anser det videre uaktuelt å svekke håndhevingen av ulovlige direkteanskaffelser gjennom å frata klagenemnda myndigheten til å sanksjonere slike med overtredelsesgebyr.
Forarbeid