I forarbeidene til lov om offentlige anskaffelser av 1992 ble håndheving bare nokså kort omtalt. 4 Drøftelsen konsentrerte seg om hvorvidt domstolene, eller en egen klagenemnd, burde fungere som det håndhevingsorgan som direktivene krever. Næringsdepartementet mente at hensynet til rask behandling og behovet for spesialisert fagkompetanse talte for nemndsmodellen, men la avgjørende vekt på at den normale ordning i norsk rett var tvisteløsning i domstolene. 5 Valget av domstolene som klageorgan viste seg å føre til en svært høy terskel for å påtale brudd på anskaffelsesregelverket. I årene frem til 1997 var det bare dokumentert ett tilfelle hvor brudd på reglene om offentlige anskaffelser var blitt bragt inn for domstolene, samtidig som EFTAs overvåkingsorgan (ESA) i samme periode hadde mottatt en rekke klager. 6 I 1998 opprettet derfor Nærings- og handelsdepartementet en arbeidsgruppe for vurdering av overvåknings- og håndhevelsessystemet innen offentlige anskaffelser. Arbeidsgruppen foreslo å opprette av et lavterskel tvisteløsningsorgan, som gjennom rådgivende uttalelser skulle medvirke til å holde et relativt lavt konfliktnivå og bringe flere reelle tvister frem i lyset. 7 Forslaget ble fulgt opp av departementet gjennom etableringen av Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), som trådte i kraft januar 2003. 8 Arbeidsgruppen drøftet også behovet for å styrke tilsynet med regelverket, men konkluderte med at privat håndheving gjennom klager og søksmål ville være tilstrekkelig. En ny lov om offentlige anskaffelser ble vedtatt 16. juli 1999, og trådte i kraft juli 2001. Samtidig ble det avdekket at få oppdragsgivere foretok kunngjøringer i Doffin. I 2002 uttalte Kontroll- og konstitusjonskomiteen at den så alvorlig på den manglende etterlevelsen av kunngjøringsplikten, og forutsatte at nødvendige tiltak ble iverksatt for å rette opp i dette. 9 Nærings- og handelsdepartementet nedsatte på denne bakgrunn en ny arbeidsgruppe, for å vurdere om gjeldende regelverket var tilstrekkelige til å motvirke ulovlige direkteanskaffelser. Arbeidsgruppen konkluderte med at eksisterende sanksjonsmidler ikke var tilstrekkelige og foreslo Konkurransetilsynet som tilsynsmyndighet. Etter arbeidsgruppens syn burde Konkurransetilsynet få hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr i tilfeller hvor oppdragsgivere visste eller burde vite at de foretok en ulovlig direkteanskaffelse, samt hjemmel til å i visse tilfeller erklære en kontrakt for ugyldig. 10 Arbeidsgruppen foreslo videre at domstolene skulle gis adgang til å ilegge straff overfor personer eller foretak som grovt uaktsomt eller forsettlig foretok en direkteanskaffelse. Departementet fulgte opp forslaget om overtredelsesgebyr, men valgte å legge kompetansen til KOFA. 11 Det ble også innført protokollplikt for anskaffelser over en viss størrelse, men forslaget om å gi Konkurransetilsynet i oppgave å føre tilsyn med plikten til å kunngjøre anskaffelser ble ikke fulgt opp. Etter at EU i 2007 reviderte håndhevingsdirektivene ble det i 2008 nedsatt et offentlig utvalg for å se på hvordan endringene best kunne gjennomføres i norsk rett, for å legge til rette for et helhetlig håndhevingssystem. Håndhevingsutvalget drøftet ikke bare gjennomføringen av de nye reglene i endringsdirektivet, men også det norske håndhevingssystemet. 12 Utvalgets flertall foreslo å rendyrke den etablerte domstolmodellen, med den konsekvens at KOFA ikke lenger skulle kunne ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser. Et mindretall på ett medlem mente tiden var moden for å gå over til en nemndsmodell, inspirert av det danske håndhevingssystemet, men likevel slik at krav om erstatning fremdeles skulle høre under domstolene. 13 Utvalget diskuterte også kort om det burde opprettes et eget tilsyn som kunne bringe ulovlige direkteanskaffelser inn for domstolene, men flertallet stilte seg avvisende til dette. 14 Mindretallet tok til orde for et tilsyn etter modell av det svenske Konkurrensverket. 15 Departement og Storting fulgte flertallets tilrådninger. 16 17 Departementet var opptatt av å beholde KOFA som et lavterskeltilbud og mente at KOFA, med sin skriftlige saksbehandling, ikke var egnet som klageorgan etter håndhevingsdirektivet, og da særlig ikke til å håndtere den nye sanksjonen «uten virkning» for kontrakter som er et resultat av en ulovlig direkteanskaffelse. Videre mente departementet at de nye sanksjonene i endringsdirektivet fra 2007 ville ha tilstrekkelig preventiv virkning i seg selv, slik at det ikke var behov for et eget tilsyn. I tråd med Håndhevingsutvalgets anbefaling ble domstolmodellen rendyrket ved at KOFAs myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr ble fjernet. Etter at KOFA mistet kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr, sank antall saker om ulovlige direkteanskaffelser drastisk. Mens det kom inn 350 saker med påstand om ulovlige direkteanskaffelser til KOFA i perioden fra 2007 til 2012, ble det kun fremmet krav om sanksjoner for domstolene ved to anledninger mellom 2012 og 2015. 18 KOFA fikk etter dette tilbakeført gebyrmyndigheten i forbindelse med vedtakelsen av någjeldende lov om offentlige anskaffelser av 2016, som trådte i kraft 1. januar 2017. 19 20 I perioden fra 2017 til 2023 har KOFA behandlet 171 gebyrsaker med påstand om ulovlig direkteanskaffelse, med 56 gebyr som resultat. 21 I tre tilfeller er gebyrvedtak brakt inn for domstolene for overprøving, men i samtlige tilfeller ble gebyret oppretthold. 22 På EU-nivå ble effektiviteten av håndhevingsdirektivene evaluert av Kommisjonen i 2017. 23 Kommisjonen konkluderte med at direktivene bidrar til mer gjennomsiktighet, likebehandling og effektiv klagebehandling. Samtidig peker rapporten på utfordringer i medlemslandene knyttet til at håndhevingsdirektivene på noen punkter er uklare. Videre fremhevet Kommisjonen at en sammenligning av håndhevingssystemene i medlemslandene viser at administrative klageinstanser ofte sikrer en mer effektiv håndheving enn domstolene.
Forarbeid