Utvalget er bedt om å se på innretningen av erstatningsreglene som gjelder i tilfeller hvor en oppdragsgiver kommer i skade for å overtre regelverket som gjelder for offentlige anskaffelser. Utvalget legger til grunn at bakteppet for dette oppdraget er en oppfatning av at håndhevingen av anskaffelsesregelverket i dag i for stor grad er rettet inn mot etterfølgende erstatningssøksmål, hvor tidvis store krav om erstatning for tapt fortjeneste, «positiv kontraktsinteresse», fremsettes etter at kontrakten er inngått og kontrakten helt eller delvis er oppfylt. Frykt for erstatningsansvar, og størrelsen på eventuelle erstatningsutbetalinger, kan føre til at oppdragsgivere avstår fra å prøve ut det handlingsrommet som ligger i regelverket, og av den grunn ikke får utnyttet potensialet for best mulig anskaffelser. Utvalget har mottatt flere innspill fra medlemmer av utvalgets referansegruppe som tar til orde for at erstatningsreglene bør strammes inn. Samtidig er kostnadene knyttet til domstolsbehandling i Norge så høye, at det stort sett bare er saker med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse som er store nok til at leverandørene er villige til å forfølge dem, og slik bidra til nødvendig håndheving av regelverket. Det er derfor etter utvalgets syn problematisk om muligheten for å anlegge erstatningskrav begrenses ytterligere, uten at dette kompenseres gjennom andre endringer i håndhevingssystemet, som bedre legger til rette for at feil kan påtales og rettes opp før kontrakt inngås. Det er betegnende at land som synes å ha færre etterfølgende erstatningssaker enn Norge, som våre nordiske naboland, har innrettet håndhevingssystemet slik at det er mindre ressurskrevende for leverandørene å få prøvd påståtte brudd på regelverket før kontrakten tildeles. Det er dette som er bakgrunnen for at utvalget i første delutredning uttalte at det er behov for å se spørsmålene knyttet til erstatning i sammenheng med håndhevingssystemet mer generelt. 1 Et velfungerende håndhevingssystem er en forutsetning for at utvalgets forslag til ny anskaffelseslov skal fungere etter sin intensjon, og også av denne grunn finner utvalget det nødvendig å se helhetlig på hvordan bestemmelsene om håndheving i dagens anskaffelseslov og tilhørende forskrifter bør innarbeides i den nye loven og tilpasses de endringer som utvalget foreslår i de materielle reglene. En leverandør som mener at en offentlig oppdragsgiver har kommet i skade for å bryte regelverket, må ha mulighet for å få håndhevet sine rettigheter gjennom rettferdig, forsvarlig, hurtig og tillitsskapende prosesser for en uavhengig og upartisk klagenemnd og/eller domstol. Reelle klage- og/eller søksmålsmuligheter er viktig for leverandørenes tillit til offentlige anskaffelser, og derfor for deres vilje til å bruke tid og krefter på å konkurrere om offentlige kontrakter, noe som igjen bidrar til effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser. Leverandører som påpeker brudd på anskaffelsesregelverket forfølger ikke bare egne interesser, men indirekte også de bredere samfunnshensyn som regelverket skal ivareta. Et velfungerende håndhevingssystem er viktig også for offentlige oppdragsgivere som mener at de med urette anklages for å ha opptrådt i strid med regelverket, og som da har behov for å få prøvd dette på en rask og effektiv måte i en uavhengig klagenemnd eller domstol. Dette gjelder særlig i tilfeller hvor oppdragsgiver ønsker å bruke handlingsrommet i regelverket for å ivareta viktige samfunnshensyn som loven legger opp til at skal ivaretas gjennom anvendelse av regelverket, og hvor det er svært uheldig om et håndhevingssystem innrettet mot etterfølgende erstatningssøksmål hindrer dette. Oppdragsgiver har her behov for en rask avklaring av om konkurransen er innrettet i tråd med regelverket, slik at eventuelle feil kan rettes opp før en eventuell kontraktsinngåelse. Dersom etterfølgende erstatningssøksmål er eneste reelle håndhevingsmulighet for leverandørene, kan frykten for erstatningsansvar føre til at oppdragsgiver avstår fra å bruke handlingsrommet i regelverket til å gjennomføre gode anskaffelser. En slik situasjon står i kontrast til gjeldende politiske prioriteringer om at handlingsrommet i regelverket skal benyttes for å fremme bærekraftig bruk av samfunnets ressurser. For leverandørene, oppdragsgiver og samfunnet mer generelt, er det vesensforskjell på håndheving som får rettet opp den aktuelle feilen, og håndheving i form av etterfølgende sanksjoner (kontraktsrettslige konsekvenser, overtredelsesgebyr, erstatning mv.). For alle involverte, og for ivaretakelsen av lovens formål, er det klart å foretrekke at feil avdekkes og rettes opp, før de får konsekvenser for hvilken leverandør som tildeles kontrakten. Det har derfor vært helt sentralt for utvalget at håndhevingssystemet bør innrettes slik at feil i størst mulig grad avdekkes og rettes opp før kontrakt tildeles. Et velfungerende håndhevingssystem må videre være tilpasset forholdene i Norge, som er et land med mange små og mellomstore leverandører og et stort antall relativt små (i betydningen lav verdi) anskaffelser. Små og mellomstore leverandører har ikke samme ressurser til å forfølge brudd på anskaffelsesreglene som store leverandører, og små anskaffelser tåler ikke like høye sakskostnader som større anskaffelser. I vurderingen og sammenligningen av håndhevingssystemene i andre EØS-land og vårt, er det derfor viktig å ta dette med i betraktningen. Det er ikke noen målsetting at mange anskaffelser skal ende opp i håndhevingssystemet. Tvert imot er det et uttalt mål med ny anskaffelseslov at et mer oversiktlig regelverk og veiledende forarbeider skal redusere antall tvister. 2 Dette er likevel av begrenset betydning for utformingen av håndhevingssystemet – det er klart og tydelig regelverk, og god veiledning, som skal begrense antall saker som ender opp i klagenemnda eller domstolene, ikke prosessuelle eller økonomiske hindre for behandling av reelle tvister. Samtidig må ønsket om et effektivt håndhevingssystem, også for andre enn store leverandører og store anskaffelser, avveies mot ressursbruken knyttet til prøvingen, både kostnadene knyttet til selve håndhevingssystemet og kostnadene som prøvingen medfører for oppdragsgiver. For saksanlegg for domstolene er kostnadene i dag så høye at faren for misbruk er svært liten, men for en klagenemnd kan dette stille seg annerledes. Et passende klagegebyr og gjennomtenkte regler om sakskostnader er derfor viktig for å regulere antallet saker og motvirke en eventuell fare for misbruk. I dagens håndhevingssystem er det de alminnelige domstolene som oppfyller Norges forpliktelser etter håndhevingsdirektivene, men i praksis er det likevel Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) som fungerer som første og eneste tvisteløsningsorgan for langt de fleste anskaffelser. Utvalgets syn er at klagenemnda oppfyller oppdraget i klagenemndsforskriften § 1 om å bidra til at tvister om offentlige anskaffelser løses på en effektiv, uhildet og grundig måte. Skriftlig saksbehandling sørger for å holde sakskostnadene nede, og nemndsmedlemmer som er høyt kvalifiserte jurister med særlig innsikt i offentlige anskaffelser og tvisteløsning sørger for avgjørelser av høy kvalitet.
Forarbeid