Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 1 andre avsnitt i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår imidlertid enkelte språklige justeringer for bedre å samsvare med norsk lovtradisjon. Bestemmelsen om identifikasjon gjelder etter anskaffelsesforskriften § 24-3 andre ledd også for andre tilfeller enn der det foreligger avvisningsplikt som følge av straffbare forhold, eksempelvis ved avvisningsrett. Utvalget har vurdert om bestemmelsene om identifikasjon for andre obligatoriske avvisningsgrunner og de frivillige grunnene, som ikke følger av direktivet, skal videreføres. EU-domstolens sak C-178/16 støtter at det er adgang til å identifisere også for de frivillige avvisningsgrunnene. 43 44 Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig at det er adgang til å identifisere også ved de frivillige avvisningsgrunnene, og foreslår å regulere dette i ny lov. Videre åpner den norske identifikasjonsbestemmelsen for at det kan foretas identifikasjon mellom juridiske personer, herunder selskaper i samme konsern, jf. § 24-3 tredje ledd. Formålet bak denne regelen er å unngå at selskaper kan organisere seg bort fra avvisning, ved å opprette selskaper for å delta i offentlige anskaffelser. 45 Direktivet behandler ikke identifikasjon mellom selskap, slik den norske regelen gjør. Arrowsmith legger til grunn at oppdragsgiver bør ha anledning til å avvise et heleid datterselskap når morselskapet er rettskraftig dømt for de straffbare forholdene i artikkel 57 nr. 1. Dette standpunktet begrunnes med at morselskapets misligheter kan «smitte over» på datterselskapet, og skape tvil om sistnevntes integritet. Arrowsmith trekker frem at omgåelseshensynet også taler for identifikasjon mellom selskap som har en så nær forbindelse med hverandre. Hun legger videre til grunn at det ikke foreligger noen plikt til identifikasjon mellom selskaper, og at medlemsstatene er gitt et vidt spillerom med hensyn til utformingen av identifikasjonsregler i nasjonal rett. 46 Også Hammersvik tar til orde for at identifikasjon også kan finne sted i konsernforhold, men at rekkevidden er omdiskutert. 47 Under henvisning til EU-domstolens praksis, viser Hammersvik til at det ikke er tilstrekkelig at det foreligger selskapsrettslig kontroll fra et selskap som er straffedømt for at det inntrer avvisningsplikt. 48 Motsetningsvis vil omgåelsestilfeller innebære at det foreligger avvisningsplikt. 49 Identifikasjon mellom juridiske personer samsvarer også best med EU-domstolens praksis i relasjon til konkurransereglene, hvor kontrollerende innflytelse i utgangspunktet fører til identifikasjon. 50 51 Etter utvalgets syn er identifikasjon av selskaper i samsvar med forbud om omgåelse av anskaffelsesreglene, ettersom manglende identifikasjonsadgang for selskaper kan gjøre det enkelt å omgå avvisningsbestemmelsene. Etter utvalgets syn følger det implisitt av direktivet å ha en slik avvisningsadgang, og foreslår derfor å videreføre bestemmelsen i anskaffelsesforskriften om dette. Boks 9.2 Utvalgets forslag Utvalget foreslår: å gjennomføre artikkel 57 nr. 1 andre avsnitt i ny lov om offentlige anskaffelser § 16-6 første ledd å regulere at identifikasjon kan finne sted ved de frivillige grunnene i § 16-6 andre ledd å regulere at identifikasjon kan finne sted mellom juridiske personer i § 16-6 tredje ledd.
Forarbeid