Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 1 første avsnitt i ny lov om offentlige anskaffelser, men med enkelte språklige justeringer for bedre å samsvare med norsk lovtradisjon. I tillegg foreslår utvalget å dele opp artikkelen i flere bestemmelser for å gjøre bestemmelsene mer tilgjengelig.
Direktivbestemmelsen er gjennomført i norsk rett i dag med en noe annen ordlyd enn det som følger av direktivet. Det gjelder angivelsen av de straffbare forholdene og det at vedtatt forelegg er likestilt med rettskraftig dom. Disse to forholdene drøftes nedenfor.
Etter § 24-2 andre ledd vil vedtatt forelegg ha de samme virkningene som rettskraftig dom. Et forelegg er vedtatt når siktede har påtegnet forelegget, jf. straffeprosessloven § 257. Forskriftsbestemmelsen favner dermed videre enn direktivbestemmelsen, ettersom direktivbestemmelsen etter sin ordlyd kun omfatter situasjoner der leverandøren er rettskraftig dømt.
I forkant av vedtakelsen av gjeldende forskriftsbestemmelse, ble det drøftet om vedtatt forelegg burde sidestilles med rettskraftig dom. 23
Forenklingsutvalget mente det ville gi størst fleksibilitet om vedtatt forelegg ikke ble sidestilt med rettskraftig dom. Oppdragsgiver vil da kunne se hen til hvor grov overtredelsen faktisk er, og eventuelt avvise leverandøren etter den generelle bestemmelsen i § 24-2 tredje ledd bokstav i, som gir avvisningsrett for alvorlige feil som medfører tvil om leverandørens yrkesmessige integritet. I tillegg fremholdt Forenklingsutvalget at forelegg kan vedtas selv om leverandøren ikke har erkjent skyld. Forenklingsutvalget pekte også på at en sidestilling kan gi uheldige konsekvenser til ikke å vedta forlik. Forslaget ble ikke fulgt opp av departementet. 24 Departementet viste på sin side i høringsnotatet til ny forskrift til at en sidestilling er et viktig redskap for å motvirke kriminalitet, bidra til allmennhetens tillit og skape like konkurransevilkår.
Utvalget har vurdert om avvisningsbestemmelsen i ny lov skal omfatte vedtatt forelegg, slik det følger av anskaffelsesforskriften.
Et første spørsmål for utvalget er om det er adgang til å utvide bestemmelsens virkeområde til å omfatte vedtatte forelegg. I teorien er det tatt til orde for at direktivet kun åpner for at det kan være en rettskraftig dom, slik at det ikke er adgang til å likestille, gitt konsekvensene for konkurransen avvisningsplikt har. 25 Forenklingsutvalget mente at det klart var lovlig å utvide bestemmelsen til å omfatte vedtatte forelegg. 26 Utvalget kan ikke se at direktivet stenger for å sidestille rettskraftig dom med vedtatt forelegg, selv om ordlyden kun viser til rettskraftig dom. Etter utvalgets syn er hensynet bak bestemmelsen å motvirke kriminalitet og å skape like konkurransevilkår. Etter utvalgets syn vil det å likestille rettskraftig dom med vedtatt forelegg være i samsvar med disse hensynene. Utvalget viser også til at rettskraftig dom er likestilt med vedtatt «bødeforlæg» i udbudsloven § 135.
Utvalget anbefaler å sidestille vedtatt forelegg med en rettskraftig dom. Utvalget ser at en sidestilling kan gi insentiv til ikke å vedta et forelegg, samtidig som at et vedtatt forelegg ikke nødvendigvis innebærer en erkjennelse av skyld, slik Forenklingsutvalget fremholdt. Likevel mener utvalget at hensynet til bekjempelse av kriminalitet er viktig. I tillegg vil en likestilling etter utvalgets syn skape like konkurransevilkår. Utvalget ser det derfor som hensiktsmessig også i forslag til ny lov å sidestille vedtatt forelegg med rettskraftig dom.
§ 24-2 andre ledd som gjennomfører direktivbestemmelsen inneholder en uttømmende opplisting over hvilke straffbare forhold som medfører avvisningsplikt som artikkel 57 nr. 1. I den norske oppramsingen er imidlertid ingen av begrepene nærmere definert, slik de til dels er i direktivbestemmelsen. Det følger derfor ikke direkte av bestemmelsen hvordan begrepene skal forstås. 27 I Nærings- og fiskeridepartementets veileder fremgår det at de straffbare forholdene sammenfaller med straffbare handlinger som omfattes at den norske straffeloven. 28 Utvalget har vurdert om det i forslag til ny bestemmelse skal vises til definisjonene i anskaffelsesdirektivet, eller om definisjonene skal knyttes opp mot definisjonene i norsk straffeprosess, slik det er i dag.
Utvalget foreslår at de straffbare forholdene som omfattes av bestemmelsen samsvarer med de straffbare forholdene i straffeloven. Dette innebærer at flere forhold vil omfattes av avvisningsplikten enn det som følger av direktivet. Forenklingsutvalget tok til orde for at kun straffbare handlinger slik de er definert i direktivet skal gi grunnlag for avvisningsplikt, under henvisning til at definisjonene angir uttømmende hvilke straffbare forhold som er omfattet. 29 I tillegg er det i juridisk teori vist til at avvisningsgrunner har en negativ effekt på konkurransen og det er derfor ikke rom til å utvide virkeområdet. 30
Likevel mener utvalget at dette ikke er avgjørende. Etter utvalgets vurdering gir det lite mening å kun oppstille avvisningsplikt for direktivets straffbare forhold etter norsk rett, når disse rettsaktene i hovedsak ikke er gjennomført i norsk rett. Utvalget viser også til at flere EU-land har vist til nasjonale definisjoner. 31 I tillegg er dette innarbeidede begreper i norsk rett og hensynet til bekjempelse av kriminalitet er viktig.
I teorien er det stilt spørsmål ved betydningen av at en dom er avsagt i et annet land enn der anskaffelsen gjennomføres. Det fremgår ikke uttrykkelig av bestemmelsen, men ut fra sammenhengen i regelverket og formålet bak bestemmelsen, gjelder avvisningsplikten også overfor leverandører som er endelig dømt i en annen medlemsstat enn landet der anskaffelsen gjennomføres. 32 33 34 Det samme må etter utvalgets syn gjelde for vedtatte forelegg.
Et særlig spørsmål er om avvisningsplikten også gjelder for leverandører dømt i land utenfor EU. Spørsmålet er i liten grad behandlet i praksis og teori. Fabricius skriver om problemstillingen, i relasjon til udbudsloven, at de straffbare forholdene som leder til avvisning må tolkes i en internasjonal kontekst. 35 Videre fremholdes at avvisningsbestemmelsene kommer til anvendelse også der leverandøren har overtrådt tilsvarende bestemmelser i andre land. 36 Dette kan forstås slik at avvisningsplikten også gjelder overfor leverandører som er dømt etter tilsvarende forhold i tredjeland. Standpunktet er ikke nærmere begrunnet, og rekkevidden av uttalelsen er uklar.