Det følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 1 at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør dersom oppdragsgiver ved kontroll i samsvar med artikkel 59, 60 og 61 har fastslått eller fått kjennskap til at leverandøren er dømt ved rettskraftig dom for opplistede straffbare forhold. De straffbare forholdene er deltakelse i en kriminell organisasjon, 6 korrupsjon, 7 8 9 bedrageri, 10 terrorhandlinger eller handlinger knyttet til terrorisme, 11 hvitvasking av penger eller finansiering av terrorisme, 12 og barnearbeid og andre former for menneskehandel, 13 slik nærmere definert i bestemmelsen. Rettsaktene direktivet viser til for definisjon av begrepene er rettsakter som ikke er inntatt i EØS-avtalen, med unntak av direktiv 2005/60/EF og norsk rett. 14 Artikkel 57 nr. 1 pålegger oppdragsgivere en avvisningsplikt dersom en leverandør er rettskraftig dømt for en av de opplistede forholdene. Opplistingen er uttømmende, og andre straffbare forhold gir ikke avvisningsplikt. 15 16 Avvisningsplikten er ikke absolutt. Oppdragsgiver kan blant annet unnlate å avvise dersom allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakt med leverandøren, jf. artikkel 57 nr. 3. Avvisningsplikten begrenses også av retten leverandøren har til å føre bevis for at det er gjennomført tiltak for å unngå nye straffbare forhold, såkalt «self cleaning-tiltak». En leverandør som kan vise til at det har blitt gjennomført tilstrekkelig korrigerende tiltak i egen virksomhet, kan ikke avvises, jf. artikkel 57 nr. 6. Avvisningsplikten etter artikkel 57 nr. 1 inntrer først når leverandøren er «dømt ved endelig dom». Hvorvidt det foreligger en endelig dom avhenger av strafferettslige regler i den enkelte medlemsstat. 17 I en norsk kontekst anses normalt en dom som endelig når den ikke lenger kan angripes med ordinære rettsmidler. 18 Bestemmelsen fastsetter videre at avvisningsplikten oppstår dersom oppdragsgiver «ved kontroll i samsvar med artikkel 59, 60 og 61 har fastslått eller på annen måte får kjennskap til» at leverandøren er dømt. Artikkel 59, 60 og 61 gjelder ESPD-skjemaet, dokumentasjon og nettbasert lager for sertifikater (e-Certis). Det er følgelig opplysninger og dokumentasjon inngitt i medhold av disse bestemmelsene som danner utgangspunktet for oppdragsgivers informasjonsgrunnlag for å fastslå eller få kjennskap til om det foreligger avvisningsplikt. 19 Bestemmelsen er forstått som at oppdragsgiver ikke er pålagt en plikt til å undersøke om en leverandør er endelig dømt for de straffbare forholdene. 20 Det gjelder følgelig et krav om faktisk kunnskap før avvisningsplikten etter artikkel 57 nr. 1 inntrer. Der oppdragsgiver har grunn til å tro at det foreligger straffbare forhold, er det i praksis og i juridisk teori lagt til grunn at det foreligger en plikt til å etterspørre dokumentasjon. 21 22 Artikkel 57 nr. 1 er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 andre ledd. § 24-2 andre ledd avviker noe fra direktivbestemmelsen. Hovedforskjellene mellom direktivbestemmelsen og forskriftsbestemmelsen er at sistnevnte også oppstiller en avvisingsplikt for vedtatte forelegg. Direktivets definisjoner av de straffbare forholdene er også utelatt i den norske bestemmelsen.
Forarbeid