Hva som anses som absolutte krav, beror på en konkret tolkning der det avgjørende er om anskaffelsesdokumentene samlet sett må forstås slik at manglende oppfyllelse av kravet uten videre vil medføre avvisningsplikt. 364 365 Dersom det er uklart om kravet må anses som et absolutt krav, eller er upresist formulert, skal det mer til for at det foreligger et vesentlig avvik. 366 Avvik som medfører en risiko for at leverandøren kan få en konkurransefordel vil som hovedregel også anses som vesentlige. Det kan være tilfellet der leverandøren kan prise sitt tilbud lavere som følge av manglende oppfyllelse av krav i konkurransegrunnlaget, sammenlignet med de øvrige leverandørene som oppfyller konkurransegrunnlagets krav. 367 368 Avvik kan også gi risiko for konkurransefordel der avvikene muliggjør en bedre score på de kvalitative tildelingskriteriene sammenlignet med leverandørene som forholder seg til konkurransegrunnlagets krav. 369 Muligheten for å prissette et avvik kan også ha betydning for vesentlighetsvurderingen. 370 Når avviket prissettes og legges til i leverandørens tilbudssum, kan avvikets innvirkning på konkurransen mellom tilbyderne anses tilstrekkelig ivaretatt. Dersom prissettingen ikke får betydning for rangeringen av tilbudene, vil likebehandlingsprinsippet være ivaretatt ved tillegget i leverandørens pris, og dette tilsier også at avviket ikke gir leverandøren risiko for konkurransefordeler ettersom rangeringen av tilbudene ikke påvirkes av avviket. 371 Oppdragsgiver må prise avviket på en saklig og forsvarlig måte. 372 373 Avviket skal prissettes ut fra en vurdering av hva et slikt avvik maksimalt vil kunne medføre av merkostnader for oppdragsgiver, basert på en saklig og forsvarlig vurdering. 374 375 376 377 Valgte leverandørs måte å prise et tilbud på får betydning for både vederlaget oppdragsgiver til slutt skal betale, og for konkurranseforholdet mellom tilbyderne. 378 379 For å sikre at valgte leverandør ikke får noen fordel av avviket, skal oppdragsgiver derfor så langt som mulig kartlegge konsekvensene av avviket og prise disse. 380 381 Dersom det ikke er mulig å prissette avviket på en forsvarlig måte, kan dette tilsi at avviket er vesentlig. 382 383 Det finnes ingen bestemmelse om avvisningsplikt for tilbud som inneholder vesentlige avvik i anskaffelsesdirektivet. EU-domstolen har imidlertid slått fast at likebehandlingsprinsippet er til hinder for forbehold mot grunnleggende kontraktsbestemmelser. 384 Det er hensynet til likebehandlingsprinsippet som utgjør hovedhensynet bak avvisningsplikten som følge av vesentlige avvik. Dette prinsippet dannet også grunnlag for å oppstille avvisningsplikt i C-243/89 Storebælt. 385 Etter utvalgets syn er avvisningsplikten i anskaffelsesforskriften følgelig også et utslag av praksis fra EU-domstolen og likebehandlingsprinsippet. EU-domstolens sak C-243/89 Storebælt gjaldt bygging av en bro over Storebælt i Danmark. Den ene leverandøren innga et tilbud der det ble tatt forbehold om at oppdragsgiver skulle overta både prosjekterings- og mengderisikoen. Et slikt forbehold var klart i strid med bestemmelsene i konkurransegrunnlaget. 386 EU-domstolen uttalte at samtlige tilbud må være i samsvar med konkurransegrunnlaget for å overholde likebehandlingsprinsippet, og sikre muligheten til en objektiv sammenligning av tilbudene. 387 Dersom tilbudene til leverandørene kunne fravike de «grunnleggende konkurransebetingelsene» ved å ta forbehold, ville ikke likebehandlingsprinsippet være overholdt. 388 På denne bakgrunn mente EU-domstolen at tilbudet måtte avvises. EU-domstolen fastslo følgelig at likebehandlingsprinsippet leder til at oppdragsgiver har avvisningsplikt dersom et tilbud inneholder avvik fra grunnleggende konkurransebestemmelser. Forenklingsutvalget anså at artikkel 56 nr. 1 i anskaffelsesdirektivet kodifiserer utgangspunktet i Storebælt-saken, om at likebehandlingsprinsippet tilsier at samtlige tilbud i utgangspunktet skal være i samsvar med konkurransegrunnlaget for å sikre mulighetene for en objektiv sammenligning av tilbudene. 389 Det følger også av anskaffelsesdirektivet artikkel 56 nr. 1 at tildeling av kontrakt kun kan skje dersom tilbud samsvarer med krav, vilkår og kriterier som er angitt i konkurransedokumentene. 390 En ren ordlydsfortolkning kan tilsi at direktivet stenger for at tildeling av kontrakt til tilbud som inneholder avvik, det vil si at avvisningsplikt inntrer ved ethvert avvik. Dersom denne fortolkningen legges til grunn, kan det stilles spørsmål ved om Norges EØS-rettslige forpliktelser ivaretas ved at det kun oppstilles avvisningsplikt ved vesentlige avvik. Forenklingsutvalget fremholdt imidlertid at direktivbestemmelsen må tolkes i lys av kravet til forholdsmessighet, og at dette prinsippet medfører at ikke er ethvert avvik eller forbehold skal lede til avvisning. Utvalget la videre til grunn at det ikke var helt klart hva som kunne utledes av direktivet. 391 Det samme er fremholdt av Midtun. 392 Arrowsmith har tatt til orde for at artikkel 56 nr. 1 ikke kan tolkes bokstavelig. 393 Arrowsmith mener det er i strid med proporsjonalitetsprinsippet å avvise en leverandør for ethvert avvik. Etter utvalgets syn tyder flere EU-avgjørelser også på at avvik etter omstendighetene kan godtas. I Underrettens avgjørelse T-40/01 Scan Office Design vurderes avvik fra kravspesifikasjonen. Her fremholdt domstolen at selv om oppdragsgivere har en viss skjønnsfrihet, er den alltid bundet av obligatoriske krav de selv har fastsatt. Dette underbygger at det finnes avvik som kan godtas. Avvik som er gjort ufravikelige av oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget, kan imidlertid ikke godtas. 394 395 Avgjørelsene fra EU-domstolen, artikkel 56 og de grunnleggende prinsippene sett i sammenheng, tilsier etter utvalgets syn klart at ikke ethvert avvik må lede avvisningsplikt. Etter utvalgets syn er derfor den norske bestemmelsen om avvisningsplikt et utslag av artikkel 56 nr. 1 og prinsippene om likebehandling og forholdsmessighet. Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen om avvisningsplikt for tilbud som inneholder vesentlige avvik i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget har fått innspill fra referansegruppen om at det bør vurderes å innføre en regel om at avvik fra et absolutt krav alltid anses som et vesentlig avvik. Det er blant annet vist til at Forenklingsutvalget foreslo dette. 396 Utvalget har av denne grunn vurdert om det er hensiktsmessig å innføre en slik regel. På den ene siden vil det medføre at oppdragsgiver må tenke grundig over hvilke krav som angis som absolutte, noe som vil være bra. Samtidig er utvalget redd for at krav uansett vil angis som absolutte uten at de egentlig har stor betydning i en anskaffelse, eller er ment å ha det. Med en plikt til å avvise i ethvert slikt tilfelle er utvalget bekymret for at det vil kunne bli en del unødvendige avvisninger. Ettersom det ikke er ønskelig fra et samfunnsmessig perspektiv å avvise tilbud har utvalget landet på at det ikke er hensiktsmessig å innføre en slik regel. Utvalget viser også til at anskaffelsesdirektivet som nevnt ikke inneholder noen slik regel.
Forarbeid