Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Anskaffelsesforskriften inneholder ingen definisjon av «vesentlige avvik». Ordlyden gir anvisning på en høy terskel, men sier lite om hva som kan inngå i vurderingen av om terskelen er overtrådt. Utgangspunktet er at det foreligger avvik der leverandørens tilbud på et eller flere punkter skiller seg fra det som fremgår av anskaffelsesdokumentene. Konsekvensen av et avvik er at oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget. 315 316 317 Anskaffelsesforskriften (2006) skilte mellom «avvik» og «forbehold». 318 Begrepet forbehold ble her benyttet der et tilbud ikke samsvarte med de juridiske, økonomiske og kommersielle forutsetningene i konkurransegrunnlaget, typisk bestemmelsene i kontrakten. Dette er eksempelvis bestemmelser om leveringstid, prisjusteringsbestemmelser og ansvarsbegrensninger. 319 Begrepet avvik ble i første rekke benyttet der et tilbud ikke samsvarte med konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon. Dette er normalt krav til leveransens egenskaper som arealbegrensninger i et bygg, eller at en leasingbil skal være batteridrevet. 320 Forenklingsutvalget så imidlertid ikke behov for å sondre mellom begrepene i den gamle forskriftsteksten ettersom begrepet «avvik» etter en språklig forståelse omfatter alle tilfeller hvor tilbudet ikke er i samsvar med oppstilte krav i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. 321 Begrepet avvik dekker derfor alle tilfeller der oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget. 322 Begrepet avvik i anskaffelsesforskriften omfatter følgelig det som tradisjonelt har blitt omtalt som både avvik og forbehold, inkludert avvik og uklarheter mv. som gjør tilbudene usammenlignbare. 323 For å avgjøre om et tilbud inneholder avvik, må det først foretas en tolkning av konkurransegrunnlaget der kravene i konkurransegrunnlaget fastlegges. Deretter må det foretas en tolkning av tilbudet hvor det så vurderes om tilbudet oppfyller de krav som er fastsatt i konkurransegrunnlaget. 324 325 Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget må det foretas en objektiv vurdering der den alminnelige språklige forståelsen av ordlyden veier tungt. 326 327 328 Vurderingstemaet er hvordan en normalt forstandig tilbyder vil forstå kravet. 329 Hva oppdragsgiver har ment med formuleringen i konkurransegrunnlaget er uten betydning, med mindre dette kan utledes av en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget. 330 331 Det vil videre være relevant å se hen til andre momenter som formålet og sammenhengen i konkurransegrunnlaget. 332 333 Bransjepraksis kan også tillegges vekt når bestemmelsene i konkurransegrunnlaget skal tolkes, så fremt dette ligger innenfor en naturlig forståelse av konkurransegrunnlaget. 334 Tolkningsfaktorene som gjør seg gjeldende for fastleggelsen av innholdet i et konkurransegrunnlag, anvendes også når et tilbud skal tolkes. 335 336 Et tilbud skal tolkes objektivt slik det fremstår på tilbudstidspunktet, og det er uten betydning hva leverandøren har ment med formuleringene i tilbudet, med mindre dette kan utledes av en objektiv tolkning av tilbudet. 337 338 Opplysningene i tilbudet kan heller ikke tolkes isolert, men må ses i lys av tilbudet som helhet. 339 340 Det kan i noen tilfeller være uklart om tilbudet inneholder et avvik. Det har tidligere vært diskutert om det såkalte presumpsjonsprinsippet og uklarhetsregelen da kommer til anvendelse ved tolkningen. Presumpsjonsprinsippet bygger på at et tilbud forventes å svare til konkurransegrunnlaget. Dersom det er uklart hvordan tilbudet skal forstås med hensyn til om det foreligger et avvik, vil presumpsjonsprinsippet tale for at tilbudet samsvarer med konkurransegrunnlaget og ikke inneholder avvik. 341 342 Det er lagt til grunn i praksis at prinsippet har et snevert anvendelsesområde. 343 Uklarhetsregelen innebærer at uklarheten skal gå utover den som er nærmest til å bære risikoen for uklarheten. Det vil si at uklarheter i konkurransegrunnlaget skal gå ut over oppdragsgiver, mens uklarheter i tilbudet skal gå utover leverandøren. 344 Uklarhetsregelen er forskriftsfestet i anskaffelsesforskriften §§ 14-1 femte ledd og 23-3 andre ledd. Utvalget har foreslått å ikke videreføre dette i ny lov om offentlige anskaffelser, da det uansett følger av bakgrunnsretten. 345 Det er lagt til grunn i praksis at presumpsjonsprinsippet og uklarhetsregelen er subsidiære tolkningsregler som først kommer til anvendelse der det ut fra relevante tolkningsfaktorer ikke er mulig å utpeke et bestemt resultat. 346 Det er også lagt til grunn i praksis at det er realiteten i tilbudet som er avgjørende, og ikke om avviket er benevnt som et avvik. 347 348 Når det er avgjort at et tilbud inneholder avvik, blir det neste spørsmålet om avviket er vesentlig. Spørsmålet beror på en konkret objektiv vurdering av betydningen av avviket. Sentrale momenter i vurderingen er: karakteren av kravet det avvikes fra, hvor stort avviket er, viktigheten av bestemmelsene det avvikes fra, kravets betydning for oppdragsgiver, om avviket er egnet til å forrykke konkurransen mellom leverandørene, om avviket er egnet til å forrykke risikoen i kontraktsforholdet, og i hvilken grad avviket kan prissettes. 349 350 351 352 Hvis tilbudet inneholder flere avvik som hver for seg ikke er vesentlige, kan de samlet sett anses vesentlige. 353 354 355 Et avvik som gjelder viktige eller sentrale krav, vil fort bli vurdert som vesentlig. Hva som anses viktig eller sentralt beror på en objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene. 356 Dersom avviket har stor betydning for bruken av ytelsen eller kan få stor betydning for brukeropplevelsen, kan dette trekke i retning av at avviket er vesentlig. 357 358 Når det gjelder spørsmålet om avvik fra krav oppdragsgiver betegner som minstekrav , minimumskrav eller «absolutte krav», har rettspraksis vært noe sprikende. 359 360 Utgangspunktet har vært at avvik fra slike krav anses som vesentlige. 361 362 De senere år, har praksisen gått mer i retning av at avvik fra et absolutt krav ikke automatisk har blitt ansett som vesentlig, og at det må foretas en konkret vurdering av avvikets betydning. 363 Det skal imidlertid normalt langt mindre til for å anse et avvik som vesentlig der avviket strider mot slike krav. Hva som anses som absolutte krav, beror på en konkret tolkning der det avgjørende er om anskaffelsesdokumentene samlet sett må forstås slik at manglende oppfyllelse av kravet uten videre vil medføre avvisningsplikt. 364 365 Dersom det er uklart om kravet må anses som et absolutt krav, eller er upresist formulert, skal det mer til for at det foreligger et vesentlig avvik. 366
Forarbeid