Anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a, fastsetter at oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Bestemmelsen gjennomfører ingen egen bestemmelse i direktivet. Samtidig følger det av artikkel 56 nr. 1 bokstav b at kun leverandører som blant annet oppfyller kvalifikasjonskravene kan tildeles kontrakt. Det er videre lagt til grunn av EU-domstolen at kvalifikasjonskravene som oppstilles i medhold av artikkel 58 tilsikter å avvise leverandører som ikke oppfyller disse. 285 Dette innebærer at selv om direktivet ikke har en egen avvisningsbestemmelse knyttet til kvalifikasjonskrav eksisterer en slik regel også på EU-nivå. Den norske bestemmelsen må derfor forstås i lys av EØS-retten. Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Vurderingen av om leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, beror på en tolkning av det aktuelle kravet og leverandørens besvarelse av kvalifikasjonskravet i tilbudet eller søknaden om deltakelse i konkurransen. Tolkningen av kvalifikasjonskrav er behandlet i NOU 2023: 26 Ny lov om offentlige anskaffelser kapittel 24.35.1.1, men omtales for sammenhengens skyld også kort her. Tolkningen av kvalifikasjonskravet skal ta utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. Prinsippene for tolkning av kvalifikasjonskrav følger av langvarig retts- og klagenemndspraksis. 286 Andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på og innholdet i det tilhørende dokumentasjonskravet er også relevante tolkningsmomenter når innholdet i kvalifikasjonskravet skal fastlegges. 287 Det følger videre av praksis fra EU-domstolen at det ikke kan legges til grunn en videre eller snevrere forståelse av kvalifikasjonskravet enn det en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget gir grunnlag for. 288 Når det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravet er fastlagt, må det foretas en objektiv fortolkning av leverandørens forespørsel om deltakelse eller tilbud for å avgjøre om kravet er oppfylt. 289 290 291 Anskaffelsesregelverket oppstiller ingen spesifikke regler knyttet til den konkrete vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt. 292 Hvorvidt leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, er en vurdering som tradisjonelt har vært omtalt som å være underlagt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. 293 Høyesterett har i relasjon til dette uttalt at kvalifikasjonskrav kan få en skjønnsmessig utforming, og at oppdragsgiver har et handlingsrom ved vurderingen av om slike krav er oppfylt. Vurderingen må imidlertid foretas innenfor rammen som kvalifikasjonskravene angir, og være i samsvar med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Oppdragsgivers vurdering av om kvalifikasjonskravene er oppfylt kan i begrenset grad overprøves rettslig. 294 Domstolene skal ikke sette seg i oppdragsgivers posisjon og foreta en vurdering av hva retten mener er det beste tilbudet. 295 Domstolene og klagenemnda kan imidlertid kontrollere om oppdragsgivers vurdering ligger innenfor rammene av kvalifikasjonskravet, og for øvrig ikke er usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig, basert på feil faktum eller i strid med de grunnleggende prinsippene anskaffelsesloven § 4. 296 Avvisningsplikten etter § 24-2 første ledd bokstav a retter seg mot manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. En tilsvarende avvisningsplikt eksisterer ikke dersom et dokumentasjonskrav ikke oppfylt. 297 Det er samtidig en nær sammenheng mellom kvalifikasjonskravene og dokumentasjonskravene fordi dokumentasjonskravet kan bidra til å kaste lys over innholdet i kvalifikasjonskravet. Manglende oppfyllelse av dokumentasjonskrav gir imidlertid kun avvisningsplikt dersom fraværet av den etterspurte dokumentasjonen gjør at leverandøren ikke anses å oppfylle det tilhørende kvalifikasjonskravet. 298 Oppdragsgiver må derfor foreta en forsvarlig vurdering av om en leverandør som ikke oppfyller dokumentasjonskravet, likevel oppfyller kvalifikasjonskravet. 299 Oppdragsgivers plikt til å avvise en leverandør består helt frem til kontrakt er signert. En konsekvens av dette er at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør dersom det underveis i prosessen fremkommer opplysninger eller dokumentasjon som viser at den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen var feil, eller at leverandøren ikke lenger oppfyller kvalifikasjonskravene. I forente saker KOFA-2018-329, 2018-340 og 2018-341 fant klagenemnda at oppdragsgiveren hadde anledning til å legge vekt på ny dokumentasjon på evalueringstidspunktet som tilsa at leverandøren ikke lenger oppfylte kravet til økonomisk og finansiell kapasitet. Oppdragsgiverens avvisning etter § 24-2 første ledd bokstav a var derfor rettmessig. Utvalget foreslår å videreføre dagens § 24-2 første ledd bokstav a i ny lov om offentlige anskaffelser. Etter utvalgets syn er bestemmelsen et utslag av kravet til likebehandling i direktivet, i tillegg til å ha en side til artikkel 56 nr. 1. Anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a angir ikke tidspunktet for når kvalifikasjonskravet må være oppfylt. Det er som et utgangspunkt lagt til grunn at kvalifikasjonskravene forutsettes bedømt på bakgrunn av de kvalifikasjonene som leverandøren har dokumentert at foreligger på søknads- eller tilbudstidspunktet. 300 Det er imidlertid antatt at ønsket om å legge til rette for størst mulig konkurranse kan tilsi at oppdragsgiver kan åpne for at kvalifikasjonskrav først må være oppfylt på et senere tidspunkt, typisk ved kontraktsperiodens påbegynnelse. 301 302 Etter utvalgets syn vil utgangspunktet være at kvalifikasjonskravene må være oppfylt på tilbudstidspunktet, med mindre det uttrykkelig er sagt noe annet i konkurransegrunnlaget.
Forarbeid