Etter utvalgets syn er bestemmelsene i § 24-1 første ledd bokstav a og b begrunnet i likebehandlingsprinsippet. Utvalget ser det som hensiktsmessig å videreføre bestemmelsen om avvisningsplikt der et tilbud er for sent innlevert i ny lov om offentlige anskaffelser, med tilsvarende ordlyd som i dag. Når det gjelder avvisningsplikten etter bokstav b er det utvalgets syn at denne plikten sannsynligvis vil omfattes av avvisningsplikten etter bokstav a, og derfor fremstår som overflødig. Utvalget foreslår likevel å videreføre avvisningsplikt der tilbudet er levert i strid med kravene til kommunikasjon i ny lov om offentlige anskaffelser, med tilsvarende ordlyd som i dag, ettersom dette er en innarbeidet avvisningsbestemmelse i dag. Utvalget har imidlertid merket seg at det i teorien er stilt spørsmål ved om hensynet til likebehandling som grunnlag for avvisning av for sent innleverte tilbud slår til i forhandlede prosedyrer der det kan skje endringer i tilbudene, og om hensynene strekker langt nok til å begrunne avvisning der det er klart at leverandøren ikke har hatt noen fordel av den forsinkede innleveringen. 275 Utvalget har ikke funnet rettspraksis fra EU-domstolen som avklarer dette. Utvalget ser det som en fordel å ha en klar regel her, og foreslår at regelen også gjelder i forhandlede prosedyrer. Det har i teorien også vært drøftet om det kan eksistere unntak fra avvisningsplikten i tilfeller hvor det foreligger eksepsjonelle omstendigheter. 276 277 Det er tatt til orde for at dersom det ikke foreligger fare for misbruk og der leverandøren ikke kan ha fått noen fordel av å levere for sent, kan det være rom for å la et for sent innlevert tilbud være med i konkurransen. 278 279 Rettspraksis synes imidlertid ikke å støtte opp under en slik unntaksadgang under henvisning til at et slikt unntak er «vanskelig å forene med lovens ordlyd». 280 281 Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig å ha en klar regel her. Utvalget foreslår derfor å beholde bestemmelsen i anskaffelsesforskriften. Etter utvalgets syn er avvisningsbestemmelsen i § 24-1 andre ledd bokstav a og b utslag av likebehandlingsprinsippet. Bakgrunnen for at det foreligger avvisningsrett i denne situasjonen i motsetning til plikten som oppstår ved for sen innlevering av tilbud, skyldes antagelig Forenklingsutvalgets begrunnelse om at det er vesentlig forskjell på disse to situasjonene. 282 Forenklingsutvalget fremholdt blant annet at for sen innlevering av forespørsel om deltakelse ikke gir risiko for at tilbudet kan endres etter utløpet av tilbudsfristen (som begrunner avvisningsplikten ved for sent innlevert tilbud). Det ble også vist til at en avvisningsplikt kunne føre til at oppdragsgiver gikk glipp av gode tilbud og at konkurransen derfor ble svekket. 283 Det er i teorien tatt til orde for at kravet til forholdsmessighet i anskaffelsesloven § 4 tilsier at mindre avvik fra krav til utformingen ikke skal kunne medføre avvisning. 284 Utvalget er enig i dette og foreslår å presisere i ordlyden til ny bestemmelse at avvisning er betinget av at den er forholdsmessig. Boks 12.1 Utvalgets forslag Utvalget foreslår: å videreføre § 24-1 om avvisning grunnet formalfeil i ny lov om offentlige anskaffelser § 16-1.
Forarbeid