Artikkel 69 gir regler om hvordan oppdragsgiver skal gå frem dersom et tilbud fremstår unormalt lavt. Bestemmelsen fastsetter også at oppdragsgiver etter omstendighetene kan ha avvisningsrett og avvisningsplikt som følge av unormalt lave tilbud. Det vises til første delutredning NOU 2023: 26 Ny lov om offentlige anskaffelser kapittel 24.36.3 for en nærmere gjennomgang av artikkel 69 nr. 1 og 2. I det følgende nevnes likevel deler av bestemmelsen som har betydning for avvisningsspørsmålet. Dersom et tilbud fremstår unormalt lavt har oppdragsgiver plikt til å be om at leverandøren redegjør for tilbudsprisen. Det følger av artikkel 69 nr. 3 første avsnitt at oppdragsgiver skal vurdere de fremlagte opplysningene. 225 Det fremgår videre av artikkel 69 nr. 3 andre setning at oppdragsgiver kun kan avvise tilbudet dersom dokumentasjonen som er inngitt ikke på tilfredsstillende måte redegjør for prisnivået. I vurderingen av om tilbudet fremstår unormalt lavt kan lav pris ikke i seg selv lede til avvisning, ettersom dette i utgangspunktet utgjør et lovlig konkurransefortrinn. 226 EU-domstolen har slått fast at det må foretas en konkret vurdering av tilbudt pris sammenholdt med tilbudets øvrige elementer. 227 228 229 At det må foretas en mer helhetlig og konkret vurdering innebærer at oppdragsgiveren ikke kan benytte på forhånd fastsatte terskler og matematiske formler for å fastsette når et tilbud skal avvises som unormalt lavt. 230 231 Vurderingen kan heller ikke utelukkende bestå av en sammenligning med øvrige konkurrerende tilbud. 232 Artikkel 69 nr. 2 lister opp relevante momenter for leverandørens redegjørelse som skal forklare tilbudsprisen, herunder besparelser ved produksjonsprosessen, de tekniske løsningene eller arbeidets nyskapende karakter. Leverandørens beskrivelse av disse momentene er relevante for vurderingen av om tilbudet må anses unormalt lavt. 233 Dokumentasjonen som inngis kan imidlertid også omhandle andre forhold som er av betydning for å forklare tilbudsprisen. 234 Oppdragsgiver gis bare rett til å avvise tilbudet dersom dokumentasjonen ikke på tilfredsstillende måte redegjør for tilbudets lave pris- eller kostnadsnivå. 235 Dette vil eksempelvis være tilfellet dersom tilbudets sammensetning, holdt opp mot dokumentasjonen som leverandøren fremskaffer, innebærer en risiko for at kontrakten ikke kan gjennomføres. 236 Ordlyden gir henvisning på en avvisningsrett, slik at oppdragsgiver som et utgangspunkt kan velge om avvisning skal finne sted eller ikke. 237 238 239 240 Det følger av artikkel 69 nr. 3 andre avsnitt at dersom oppdragsgiver, etter å ha vurdert den fremlagte dokumentasjonen, finner at tilbudet er unormalt lavt fordi det ikke oppfyller relevante krav til miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold etter artikkel 18 nr. 2, skal tilbudet avvises. 241 Avvisningsplikten som oppstilles her synliggjør direktivets fokus på ivaretakelse av generelle samfunnsmessige hensyn. Typiske forhold som leder til avvisning er dersom leverandøren i sitt daglige virke har brutt forurensningslovgivning eller arbeidsmiljølovgivning, og dette muliggjør en unormalt lav pris. 242 Artikkel 69 nr. 4 fastsetter en avvisningsrett dersom tilbudet er unormalt lavt som følge av at leverandøren har mottatt statsstøtte. Dersom den fremlagte dokumentasjonen godtgjør at statsstøtten er forenlig med det indre marked etter artikkel 107 nr. 2 eller 3 i TEUV, kan avvisning likevel ikke skje. Ved at en leverandør har mottatt ulovlig statsstøtte, vil leverandøren kunne havne i vanskeligheter som følge av at ulovlig støtte som den klare hovedregel skal kreves tilbakebetalt og av den grunn potensielt ikke vil være i stand til å levere som avtalt. 243 Avvisningsbestemmelsen i artikkel 69 nr. 4 har nettopp til hensikt å beskytte oppdragsgiver mot en slik risiko. Det kan imidlertid ikke tjene som en avvisningsgrunn at en leverandør, som følge av å ha mottatt lovlig statsstøtte, kan tilby en vare eller tjeneste billig. 244 Dersom oppdragsgiver avviser et tilbud som følge av slike omstendigheter, plikter oppdragsgiver å varsle ESA om dette. Dersom oppdragsgiver har bedt leverandøren redegjøre for prisen, og vurdert om tilbudet må avvises som unormalt lavt, så skal oppdragsgiver nedfelle denne vurderingen skriftlig. 245 Artikkel 69 er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 24-8 og 24-9.
Forarbeid