Anskaffelsesdirektivet pålegger oppdragsgivere en plikt til å avvise en leverandør som har begått alvorlige straffbare forhold, og en rett til å avvise en leverandør som av andre grunner heller ikke har den nødvendige integriteten som kontraktspart til det offentlige, jf. artikkel 57 nr. 1 og 4. Anskaffelsesdirektivet gir imidlertid leverandører som har begått slike misligheter muligheten til å unngå avvisning hvis leverandøren kan vise til at det er «ryddet opp» i egen virksomhet. Dette kalles «self cleaning», og reguleres av anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 6. Det følger av artikkel 57 nr. 6 første ledd at en leverandør som er omfattet av en av situasjonene i nr. 1 og 4 kan legge frem bevis på at leverandøren har truffet tiltak som er tilstrekkelig til å dokumentere leverandørens pålitelighet. Anses de fremlagte bevisene som tilstrekkelige skal leverandøren ikke avvises fra konkurransen. Bestemmelsen gir altså leverandører som er omfattet av en avvisningsgrunn mulighet til å unngå avvisning dersom det kan dokumenteres at leverandørene likevel har den nødvendige pålitelighet. Bestemmelsen er også et utslag av likebehandlingsprinsippet, ved at leverandører som har ryddet opp i egen organisasjon ikke skal likestilles med leverandører som ikke har gjennomført avbøtende tiltak. 185 Det kan i tillegg være uforholdsmessig å reagere med avvisning overfor en leverandør som har satt i verk slike tiltak, og på den måten gjenopprettet nødvendig integritet. Reglene om self cleaning gir også leverandørene insentiver til å innrette virksomheten sin på en måte som forhindrer nye overtredelser. Etter sin ordlyd retter bestemmelsen om self cleaning seg mot tilbyderselsskapet, jf. formuleringen leverandøren . Det følger imidlertid av EU-domstolens praksis at underleverandører også er omfattet av bestemmelsen, og kan benytte seg av retten til self cleaning, blant annet for å unngå utskiftning. 186 Artikkel 57 nr. 6 andre avsnitt lister opp ulike self cleaning-tiltak leverandørene kan gjennomføre for å demonstrere tilstrekkelig integritet. Dette er: Betaling av erstatning eller at leverandøren har påtatt seg å betale erstatning for eventuell skade som har oppstått som følge av overtredelsen, Aktivt samarbeid med offentlige myndigheter ved detaljert klargjøring av fakta og omstendigheter rundt overtredelsen, og Gjennomføring av konkrete, tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak som er hensiktsmessige for å hindre nye overtredelser. Det fremgår av fortalen at slike tiltak for eksempel kan være omorganiseringstiltak for å forebygge gjentakelser, implementering av varsling- og kontrollrutiner, samt opplæring og innføring av interne retningslinjer. 187 Det fremgår også av fortalen at den nærmere reguleringen og vurderingen av om det er gjennomført tilstrekkelige self cleaning-tiltak, er overlatt til medlemsstatene. 188 Dette henger sammen med at det er den enkelte oppdragsgiver som er nærmest til å vurdere om en leverandør som risikerer avvisning likevel har den nødvendige integriteten som kontraktspart. At dette er en vurdering som tilligger oppdragsgiver, hindrer likevel ikke at vurderingen kan delegeres til andre relevante myndigheter. 189 190 Det kreves at leverandøren har gjennomført samtlige relevante self cleaning-tiltak for å unngå avvisning. Hva som anses som relevante tiltak må vurderes konkret. Det er for eksempel kun ved overtredelser som kan gi grunnlag for erstatningsansvar, at det vil være aktuelt med et krav om at leverandøren har betalt eller gitt tilsagn om erstatning. Videre er det kun hvor det er noen myndigheter å samarbeide med (for eksempel konkurransetilsynet i forbindelse ved brudd på konkurransereglene), at det er aktuelt å vurdere hvorvidt leverandøren har samarbeidet med offentlige myndigheter. Er den mulige avvisningsgrunnen at leverandøren har vesentlig misligholdt en tidligere kontrakt, vil det for eksempel ikke være noen myndigheter å samarbeide med. 191 Det følger av artikkel 57 nr. 6 tredje ledd at tiltakene leverandøren har gjennomført skal vurderes i lys av grovheten, og de særlige omstendighetene rundt, overtredelsen. Vurderingen skal tilpasses den konkrete anskaffelsen. Er det for eksempel tale om en særlig kritisk anskaffelse, kan oppdragsgivers krav til self cleaning-tiltak være strengere enn hvis det er tale om levering av hyllevarer. 192 Det er videre lagt til grunn i praksis at de gjennomførte tiltakene ikke må fremstå som formelle tiltak for å unngå avvisning, men være reelt rettet mot å forhindre gjentakelser. 193 Hvorvidt tiltakene som er gjennomført er tilstrekkelige, er en vurdering som til en viss grad er overlatt til oppdragsgivers skjønn. 194 Utgangspunktet er at leverandørene på ethvert stadium i konkurransen har rett til å inngi dokumentasjon på gjennomførte self cleaning-tiltak. Leverandørene må med andre ord ikke inngi denne dokumentasjon (uoppfordret) sammen med tilbudet for å unngå avvisning. I sak C-387/19 RTS uttalte EU-domstolen at reglene om self cleaning imidlertid ikke er til hinder for at medlemsstatene eller oppdragsgiver krever at dokumentasjon på self cleaning-tiltak må innsendes sammen med tilbudet for å unngå avvisning. 195 Dette forutsetter at et krav om uoppfordret å inngi dokumentasjon på self cleaning-tiltak fremgår klart, presist og utvetydig i anskaffelsesdokumentene eller i en nasjonal bestemmelse i lov eller forskrift. Det følger videre av artikkel 57 nr. 6 tredje avsnitt siste setning at oppdragsgiver skal gi leverandøren en begrunnelse, dersom tiltakene ikke anses for å være tilstrekkelige. Begrunnelsen skal sette leverandøren i stand til å kunne etterprøve om oppdragsgiverens vurdering av tiltakene er foretatt i samsvar med regelverket og reglene fastsatt for konkurransen. Dersom self cleaning-tiltakene ikke anses tilstrekkelige, så er resultatet at leverandøren avvises i medhold av artikkel 57 nr. 1 eller 4. Artikkel 57 nr. 6 siste avsnitt fastsetter at en leverandør som er utestengt fra å delta i offentlige anskaffelser i en endelig dom, ikke skal ha rett til å benytte adgangen til self cleaning i løpet av utelukkelsesperioden som er fastsatt i dommen, i medlemsstatene der dommen er gyldig. Dette innebærer en begrensning i adgangen til self cleaning der leverandøren er utestengt fra deltakelse i offentlige anskaffelser. Det følger av EU-domstolens praksis at utestengelsen må være fastsatt i den endelige dommen, og at det er kun i disse tilfellene at det ikke er adgang til self cleaning. 196 Artikkel 57 nr. 6 er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-5 første og andre ledd.
Forarbeid