Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 57 nr. 5 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften i dag. Anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 5 viser til at avvisning kan skje på bakgrunn av handlinger som er foretatt før eller underveis i konkurransen. 180 Utvalget ser det ikke som nødvendig å presisere dette i ordlyden, da dette følger av sammenhengen i regelverket. Forskriftsbestemmelsen som gjennomfører bestemmelsen er ikke begrenset til å gjelde avvisning som følge av forhold ved leverandøren, slik artikkel 57 nr. 5 synes å være. Anskaffelsesforskriften § 24-10 omfatter etter sin ordlyd avvisning på generelt grunnlag, herunder avvisning som følge av formalfeil og avvisning som følge av forhold ved tilbudet. Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig at bestemmelsen gis et videre anvendelsesområde enn kun for forhold knyttet til leverandøren, og foreslår derfor å videreføre dagens løsning knyttet til dette. Utover ovennevnte, gjennomfører ikke anskaffelsesforskriften § 24-10 direktivbestemmelser. Utvalget har vurdert om bestemmelsen om at avvisningsspørsmålet skal vurderes snarest mulig skal videreføres, selv om det ikke følger av direktivet. Ettersom dette er kodifisering av EU-domstolens praksis, foreslår utvalget å videreføre dette. Utvalget ser det imidlertid ikke som hensiktsmessig å videreføre dagens bestemmelse om at avvisning kan utsettes til etter at avklaringer er foretatt, som fremgår av anskaffelsesforskriften § 24-10 tredje ledd. Etter utvalgets syn følger dette allerede av bestemmelsen, og det er ikke nødvendig at dette lovfestes i egen bestemmelse. Hva gjelder anskaffelsesforskriften § 24-10 tredje ledd, som angir at oppdragsgiver snarest mulig skal gi leverandøren en skriftlig meddelelse om avvisningen, har denne bestemmelsen ingen direkte parallell i anskaffelsesdirektivet. Anskaffelsesdirektivet artikkel 55 nr. 2 bokstav a og b fastsetter imidlertid at oppdragsgiver skal gi en meddelelse til avviste leverandører om grunnlaget for avvisning, dersom leverandøren ber om det. Det vises i denne forbindelse til første delutredning NOU 2023: 26 Ny lov om offentlige anskaffelser kapittel 24.33.9. Ettersom oppdragsgiver er forpliktet til å gi begrunnelse på forespørsel, samt at prinsippet om gjennomsiktighet tilsier at det gis en begrunnelse, er utvalgets syn at dagens bestemmelse om begrunnelse bør videreføres. Etter utvalgets syn vil derfor praksis knyttet til denne bestemmelsen videreføres. Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse. Bestemmelsen bygger på hensynet til leverandøren, herunder at begrunnelsen skal gjøre leverandøren i stand til å vurdere om avvisningen bygger på korrekt grunnlag, og om det er grunnlag for å utfordre beslutningen. Kravet til begrunnelse vil være oppfylt dersom det vises til hjemmelen for avvisning og hvilke faktiske forhold som ligger til grunn for avvisningen. 181 Det stilles ingen andre formkrav enn skriftlighet. 182 Utvalget har merket seg at spørsmålet om begrunnelse ved avvisning nylig ble behandlet av EU-domstolen i C-66/22 Infraestruturas de Portugal SA . EU-domstolen fremholdt at begrunnelsesplikten etter artikkel 55 nr. 2 også innebærer at oppdragsgiver må begrunne hvorfor oppdragsgiver ikke benytter en avvisningsrett etter artikkel 57 nr. 4 i de tilfeller en leverandør er omfattet av en av avvisningsgrunnene i bestemmelsen. 183 At oppdragsgiver ikke velger å avvise kan skyldes at dette vil være uforholdsmessig. Domstolen fremholder at begrunnelsen for ikke å avvise kan inntas i tildelingsbeslutningen, slik at øvrige leverandører kan vurdere om denne vurderingen bør prøves rettslig. 184 Det vises til kapittel 27 som redegjør for innholdet av begrunnelsen i tildelingsbeslutningen. Boks 9.8 Utvalgets forslag Utvalget foreslår: å gjennomføre artikkel 57 nr. 5 i ny lov om offentlige anskaffelser § 16-13 å videreføre kravet om begrunnelse ved avvisning i ny lov om offentlige anskaffelser § 16-13.
Forarbeid