Det følger av artikkel 57 nr. 4 bokstav i at oppdragsgiver kan avvise en leverandør som på utilbørlig måte har forsøkt å påvirke oppdragsgivers beslutningsprosess. Bestemmelsen angir videre at oppdragsgiver kan avvise en leverandør som har forsøkt å innhente fortrolige opplysninger som kan gi utilbørlige fordeler i konkurransen. Oppdragsgiver kan også avvise en leverandør som uaktsomt har gitt villedende opplysninger som kan ha vesentlig innflytelse på beslutninger knyttet til utelukkelse, utvelgelse eller tildeling av kontrakt.
Når det gjelder villedende opplysninger, synes det å være en viss overlapp mellom denne bestemmelsen og artikkel 57 nr. 4 bokstav h, som regulerer avvisning på grunn av grovt uriktige eller manglende opplysninger. Artikkel 57 nr. 4 bokstav i dekker imidlertid ikke bare opplysninger som gjelder avvisning- og kvalifikasjonsvurderingen, men også tildeling, jf. formuleringen «villedende opplysninger som kan ha vesentlig innflytelse på beslutninger vedrørende utelukkelse, utvelging eller tildeling». 170
I likhet med bestemmelsen om grovt uriktige opplysninger, ivaretar artikkel 57 nr. 4 bokstav i hensynet til at oppdragsgiver ikke skal være tvunget til å la en leverandør som har forsøkt å påvirke oppdragsgivers beslutninger, eller prøvd å få tilgang til fortrolige opplysninger, delta i konkurransen. En slik opptreden viser uetisk adferd som berettiger avvisning. 171
Det er ikke et krav om at leverandøren faktisk har påvirket oppdragsgivers beslutninger eller innhentet fortrolige opplysninger. Det er til strekkelig at leverandøren har forsøkt dette. I relasjon til det første alternativet – påvirke oppdragsgivers beslutninger – kreves det at forsøket har skjedd på en utilbørlig måte.
Direktivbestemmelsen i bokstav i er ut over dette i liten grad behandlet i teorien og praksis.
Anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 4 bokstav i er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav g og h.
Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 57 nr. 4 bokstav i som en avvisningsrett som i anskaffelsesforskriften.
Utvalget foreslår å gjennomføre bestemmelsen tett opp til direktivets ordlyd. Dette innebærer en annen ordlyd enn den som følger av anskaffelsesforskriften i dag. I dagens gjennomføring av bestemmelsen er det blant annet ikke angitt et aktsomhetskrav, slik det følger av direktivet. 172
Direktivet bruker begrepet utilbørlig . Bestemmelsen gir ingen nærmere veiledning på hva som ligger begrepet utilbørlig , men etter utvalgets syn vil ordlyden ramme uredelig og urettmessig adferd på leverandørens side. Utvalget foreslår å benytte direktivets begrep her. Selv om dette innebærer endret begrepsbruk sammenlignet med anskaffelsesforskriften, er utilbørlig ellers et kjent begrep i norsk rett og er mye benyttet i domstolspraksis på arve- og strafferettens område.
I teorien legges det til grunn at bestemmelsen tar sikte på handlinger som skjer i den aktuelle anskaffelsen. Det er samtidig antatt at handlinger som begås i en anskaffelse og som rammes av artikkel 57 nr. 4 bokstav i, kan danne grunnlag for avvisning i fremtidige anskaffelser etter bestemmelsen om alvorlig yrkesmessig forsømmelser (artikkel 57 nr. 4 bokstav c) eller etter bestemmelsen om grovt uriktige opplysninger (artikkel 57 nr. 4 bokstav h). 173 Utvalget er enig at dette må være en nærliggende tolkning.
Boks 9.6 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å gjennomføre artikkel 57 nr. 4 første avsnitt i ny lov om offentlige anskaffelser § 16-5
å gjennomføre artikkel 57 nr. 4 første avsnitt bokstav e og f som avvisningsplikter i § 16-4.