Det følger av artikkel 57 nr. 4 bokstav f at oppdragsgiver har avvisningsrett dersom leverandørens deltakelse i forberedelsen av en anskaffelse har ledet til en konkurransevridning som nevnt i artikkel 41, og dette ikke kan avhjelpes effektivt med mindre inngripende tiltak. Avvisningsretten omfatter situasjoner der en leverandørs deltakelse i forberedelsen av konkurransen vrir konkurransen på en måte som ikke kan avhjelpes uten avvisning.
Leverandøren må ha deltatt i forberedelsen av konkurransen for at avvisningsretten skal aktualiseres. Dette inkluderer også å gi råd til oppdragsgiver, jf. artikkel 41 første avsnitt. I rettspraksis er det lagt til grunn at det er av sentral betydning om rådgiveren har hatt en rolle ved tilretteleggingen av konkurransegrunnlaget, se Borgarting lagmannsretts dom LB-2010-201985. 144 Dette kan for eksempel være at leverandøren har foretatt en forundersøkelse for oppdragsgiveren eller har utarbeidet konkurransegrunnlaget. 145
Bestemmelsen tar sikte på å regulere situasjoner der leverandøren har forberedt en anskaffelse, og deretter deltatt i den etterfølgende konkurransen, jf. sak T-403/12 Intrasoft International mot Kommisjonen . 146 Bestemmelsen kommer som et utgangspunkt ikke til anvendelse der leverandøren ikke har hatt en rådgivende og deltakende rolle i en og samme anskaffelse. Det kan imidlertid stille seg annerledes hvis leverandørens bistand under forberedelsen av en anskaffelse, har hatt betydning for konkurransesituasjonen i en annen anskaffelse. Dette kan for eksempel være tilfelle hvis den samme underlagsdokumentasjonen benyttes i flere anskaffelser. 147
Det følger videre av direktivbestemmelsen at leverandørens rolle ved forberedelsen av konkurransen må ha medført konkurransevridning . Deltakelse i forberedelsen av konkurransen er derfor ikke alene tilstrekkelig. 148 Det er lagt til grunn at konkurransevridningen må være av en viss størrelse og betydning. Habilitetsregelen må ikke praktiseres så strengt at oppdragsgiver hindres helt i å innhente relevant bistand for å tilrettelegge konkurransen. 149 Det må i tillegg foreligge årsakssammenheng mellom deltakelsen og konkurransevridningen. 150 Et eksempel på situasjoner som etter omstendighetene kan medføre konkurransevridning, er at leverandøren settes i en bedre posisjon enn konkurrentene i form av informasjonsfordeler, eller ved at kravene i konkurransegrunnlaget er tilpasset leverandøren som følge av leverandørens rolle i forberedelsen av anskaffelsen.
Når det gjelder mulige avhjelpende tiltak, så er slike nevnt i artikkel 41 som det er vist til i artikkel 57 nr. 4 bokstav f. 151 Artikkel 41 nevner blant annet utjevning av informasjonsfordeler, ved at alle leverandører mottar samme informasjon som ble utvekslet i forbindelse med leverandørens deltakelse i forberedelsen, samt fastsettelse av tilstrekkelig lange frister for å inngi tilbud.
Det følger videre av artikkel 41 andre avsnitt siste setning at leverandøren kun kan avvises fra konkurransen dersom det ikke finnes andre måter å sikre kravet til likbehandling på. Leverandøren har rett til kontradiksjon før beslutning om avvisning tas, jf. artikkel 41 tredje avsnitt. Dette går ut på at leverandøren skal gis mulighet til å bevise at vedkommendes deltakelse i forberedelsen av konkurransen ikke har ført til konkurransevridning.
Artikkel 57 nr. 4 bokstav f er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav d.
Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 57 nr. 4 bokstav e som en bestemmelse om avvisningsplikt i ny lov om offentlige anskaffelser, slik det er gjort i anskaffelsesforskriften i dag.
Etter utvalgets syn vil det på den ene siden være hensiktsmessig at avvisning i rådgivertilfellene kun er en rett, for å forhindre at leverandører ikke påtar seg slike oppdrag i frykt for senere å bli avvist. Dette vil etter utvalgets syn være en fordel for å øke interessen for slike oppdrag.
Samtidig ser utvalget at det lett vil være i strid med likebehandlingsprinsippet om en leverandør ikke avvises dersom det ikke har vært mulig å avhjelpe konkurransevridningen. I de fleste tilfeller er utvalget imidlertid av den oppfatning at en oppdragsgiver vil avvise en leverandør, slik at denne ikke vil volde problemer i praksis. Utvalget har også merket seg at det i juridisk teori er stilt spørsmål ved hvorfor bestemmelsen er angitt som en frivillig avvisningsgrunn, ettersom likebehandlingsprinsippet tilsier at det må være en avvisningsplikt der det foreligger konkurransevridning som ikke kan avhjelpes. 152
Etter direktivet er terskelen for avvisning at det gjelder en konkurransevridning. Dette henger også sammen med ordlyden i artikkel 41. Av dagens bestemmelse i forskriften fremgår det at leverandøren har oppnådd en urimelig konkurransefordel. Ordlyden gir etter utvalgets vurdering anvisning på en høyere terskel for avvisning enn ordlyden i direktivet, som viser til «konkurransevridning». Både praksis fra lagmannsretten og KOFA viser til at konkurransevridningen må være urimelig. 153 154
Etter utvalgets syn er det ikke adgang etter direktivet til å operere med en kvalifisert terskel her. Utvalget foreslår å gjennomføre bestemmelsen i tråd med direktivets terskel.
Utvalget vil imidlertid understreke at selv om inngangsvilkåret for å vurdere avvisning senkes sammenlignet med ordlyden i anskaffelsesforskriften, mener utvalget at det i praksis ikke vil medføre flere avvisninger. Dette skyldes etter utvalgets syn at i de fleste tilfeller av konkurransevridning vil det være adgang til å utjevne dette i form av avhjelpende tiltak.