Etter artikkel 57 nr. 4 bokstav d har oppdragsgiver avvisningsrett dersom leverandøren har inngått avtaler med andre leverandører med sikte på å vri konkurransen.
Ordlyden tilsier at bestemmelsen omfatter avtaler som rammes av konkurransereglenes forbud mot konkurransebegrensende samarbeid – det vil si avtaler mellom konkurrenter, og antakelig samordning mellom konkurrenter, jf. EØS-avtalen artikkel 53 og TEUF artikkel 101. 120 Avtaler som direkte eller indirekte består i å fastsette priser eller andre forretningsvilkår vil typisk rammes.
Det er imidlertid slått fast av EU-domstolen i sak C-416/21 K. Reisen at avvisningsretten etter bestemmelsen har et videre anvendelsesområde sammenlignet med artikkel 101 i TEUF (som svarer til EØS-avtalen artikkel 53). 121 Dette begrunnet EU-domstolen med at bestemmelsene har ulike formål: der TEUF artikkel 101 har til formål å straffe virksomheters konkurransebegrensende adferd, skal artikkel 57 nr. 4 bokstav d sikre at leverandøren har den nødvendige integriteten som kontraktspart. 122 EU-domstolen uttalte videre at en slik tolkning også støttes av at begrepet markedsdeltaker i anskaffelsesdirektivet artikkel 2 første ledd nr. 10 ikke viser til virksomhetsbegrepet i TEUF artikkel 101. 123
Bestemmelsen aktualiserer også spørsmål om tilknyttede selskaper kan inngi tilbud i samme konkurranse. Praksis fra EU-domstolen viser at det ikke gjelder et generelt forbud mot at virksomheter som er tilknyttet hverandre, inngir tilbud i den samme konkurransen idet et slikt forbud vil stride med formålet om effektiv praktisering av EU-retten. 124 125 Automatisk avvisning av leverandører som står i et kontroll- eller tilknytningsforhold til øvrige konkurrenter, går lengere enn det som er nødvendig for å sikre likebehandling og gjennomsiktighet. 126 127 Dersom tilknyttede selskaper inngir tilbud i samme konkurranse, så må tilbudene imidlertid være selvstendige og uavhengige av hverandre. 128
I sak C-376/08 Serrantoni and Consorzio stabile edili vurderte EU-domstolen lovligheten av en italiensk regel som bestemte at oppdragsgiver automatisk skulle avvise tilbud fra et fast konsortium, og deltakerne i dette konsortiet, dersom begge innga tilbud i samme konkurranse. EU-domstolen konkluderte med at en slik regel ikke åpnet for en konkret vurdering av om tilbudene er inngitt helt uavhengig av hverandre, og dermed om det foreligger risiko for påvirkning av konkurransen. En slik regel var i strid med prinsippet om konkurranse og gikk lenger enn nødvendig. 129
Dersom oppdragsgiver får kunnskap om objektive forhold som reiser tvil om tilbudenes selvstendighet og/eller uavhengighet, kan oppdragsgiver ha plikt til å foreta nærmere undersøkelser av hvorvidt tilbudene er selvstendige. 130 I dette ligger blant annet en plikt til å anmode leverandørene om å levere opplysninger om tilbudene. 131
I sak C-531/16 Ecoservice påpekte EU-domstolen at likebehandlingsprinsippet i alle tilfeller vil være tilsidesatt dersom det tillates at leverandører, som ikke opptrer som en økonomisk enhet, avgir koordinerte eller samordnede tilbud som verken er selvstendige eller uavhengige. Det er fordi leverandørene da gis en uberettiget konkurransefordel sammenlignet med øvrige tilbydere. 132 Dette gjelder uten hensyn til om TEUF artikkel 101 er overtrådt. 133 Avgjørelsen er i teorien tolket slik at det etter omstendighetene kan foreligge en avvisningsplikt, dersom det påvises at tilbudene ikke er selvstendige eller uavhengige. 134
Artikkel 57 nr. 4 bokstav d er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav e.
Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 57 nr. 4 bokstav d i ny lov om offentlige anskaffelser, som en avvisningsrett.
Forskjellen mellom direktivbestemmelsen og anskaffelsesforskriften, er at den norske reguleringen etter sin ordlyd synes å operere med et strengere beviskrav.
Om kravet til bevis benytter direktivbestemmelsen formuleringen «tilstrekkelig mulige indikasjoner». Den danske versjonen benytter begrepet «tilstrækkelig plausible indikationer».
Etter anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav e kan oppdragsgiveren avvise når det foreligger «klare holdepunkter» for at leverandøren har inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen, med mindre leverandøren kan vise til tilstrekkelige self cleaning-tiltak. Ordlyden «klare holdepunkter» er en annen ordlyd enn direktivet benytter. Det er fremholdt i juridisk teori at det er uklart om forskjellen er tiltenkt, herunder om den norske bestemmelsen opererer med et strengere beviskrav. 135 136 Departementet fremholdt i høringsnotatet at direktivbestemmelsen operer med et annet beviskrav enn de øvrige frivillige avvisningsgrunnene. 137 Det kan derfor etter utvalgets syn se ut til at departementet ikke har ment å angi en høyere terskel enn det direktivet angir.
For å forhindre uklarhet om dette foreslår utvalget uansett å gjennomføre bestemmelsen i tråd med direktivets ordlyd. Utvalget foreslår å bruke begrepet «tilstrekkelige holdepunkter».
Hva som er relevante holdepunkter gir direktivet ikke nærmere anvisning på. Men EU-kommisjonen har vist til at oppdragsgiver blant annet vil kunne se hen til om tilbyder allerede har inngått en underleverandøravtale med en annen tilbyder i samme anskaffelse, eller har bestilt materialer til å utføre den konkrete kontrakten lenge før evalueringen; og nevner at andre relevante «røde flagg» kan være den generelle markedsatferden (tilbydere som aldri byr samme sted osv.); teksten i tilbudene (plagiat mv.); prisene i tilbudene (unormalt høye eller lave priser mv.) eller andre formaliteter (tilbud inngitt av samme representant mv.). 138