Artikkel 57 nr. 4 bokstav c gir oppdragsgiver avvisningsrett dersom oppdragsgiver på en hensiktsmessig måte kan dokumentere av leverandøren er skyldig i alvorlig yrkesmessig forsømmelse som medfører tvil om leverandørens evne til å levere ytelsen. I sak C-470/13 Generali aksepterte EU-domstolen at et selskap ble avvist som følge av at selskapet hadde overtrådt konkurranserettslige regler og blitt ilagt bot ved en rettskraftig dom. 94 Anskaffelsesdirektivets fortale åpner for tilsvarende løsning. 95 Den yrkesmessige forsømmelsen må videre være alvorlig . EU-domstolen slo fast i sak C-465/11 Forposta at kriteriet «alvorlig feil» i anskaffelsesdirektivet (2004) artikkel 45 nr. 2 bokstav d, som svarer til alvorlig yrkesmessig forsømmelse i dagens direktiv, henviser til atferd som viser misligholdshensikt eller uaktsomhet av en viss alvorlighetsgrad. 96 For å konstatere at forsømmelsen kan gis en slik karakteristikk, må det foretas en konkret og individuell vurdering av leverandørens atferd. 97 98 I tillegg til alvorlighetsgraden og leverandørens atferd, kan det ses hen til om det er tale om gjentatte forsømmelser og tidsforløpet mellom forsømmelsen og avvisningen. 99 En avvisning må ikke være uforholdsmessig. 100 Forsømmelsen må videre medføre tvil om leverandørens integritet. Den yrkesmessige forsømmelsen må altså etter en objektiv vurdering være av en slik karakter at den er egnet til å svekke leverandørens egnethet som kontraktspart. 101 102 Ifølge forarbeidene til udbudsloven innebærer det at det er adferden som begrunner en avvisning, og ikke virkningen av den alvorlige forsømmelsen. 103 I sak C-178/16 Impresa di Costruzioni ble en leverandør identifisert med en administrerende direktør som hadde begått straffbare handlinger. 104 EU-domstolen la til grunn at utstedelse av falske fakturaer kunne være en straffbar handling som var egnet til å reise tvil om leverandørens faglige integritet. At den administrerende direktøren hadde fratrådt var ikke til hinder for bruk av avvisningsretten. Av forarbeidene til bestemmelsen i udbudsloven fremgår det at bestemmelsen kan omfatte manglende overholdelse av miljømessige eller sosiale forpliktelser, overtredelse av skatteregler, konkurranseregler eller regler for intellektuell eiendomsrett. 105 Anskaffelsesdirektivet (2004) inneholdt en bestemmelse om avvisning av leverandører som er rettskraftig dømt for straffbare forhold knyttet til yrkesmessig vandel. Denne ble ikke videreført i anskaffelsesdirektivet. Slike forhold omfattes imidlertid av någjeldende anskaffelsesdirektiv artikkel 57 nr. 4 bokstav c om alvorlige forsømmelser, men slik at det ikke behøver å foreligge en rettskraftig dom for forholdene. 106 Anskaffelsesdirektivet åpner dermed opp for at oppdragsgiver kan avvise en leverandør etter artikkel 57 nr. 4 bokstav c for visse straffbare forhold som i utgangspunktet er underlagt avvisningsplikt etter artikkel 57 nr. 1, før forholdet er rettskraftig avgjort. Oppdragsgiver må fremdeles oppfylle beviskravet i bestemmelsen om avvisningsrett, og kravet til forholdsmessighet må ivaretas. 107 108 109 Bevisbyrden innebærer at oppdragsgiver må kunne vise til objektive og konkrete bevis for at leverandøren har begått relevante feil av tilstrekkelig alvorlighetsgrad som er egnet til å svekke leverandørens integritet. 110 I sak C-178/16 Impresa di Costruzioni ble det konstatert at en ikke rettskraftig dom kan tjene som bevis for at leverandøren har begått en alvorlig feil i utøvelsen av sitt yrke. 111 Det vil trolig også være forsvarlig å legge til grunn opplysninger som fremkommer av en offentlig granskningsrapport. 112 Sannsynligheten for at de beskrevne forhold faktisk foreligger må imidlertid alltid vurderes konkret. 113 I juridisk teori er det fremholdt at tilstrekkelige bevis vil kunne være administrative eller rettslige beslutninger, siktelser og forelegg. 114 Artikkel 57 nr. 4 bokstav c er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav i. Det er visse forskjeller i bestemmelsene. Forskjellen mellom direktivbestemmelsen og den norske bestemmelsen, er at vilkåret om alvorlige forsømmelser ikke er direkte knyttet opp mot leverandørens yrkesutøvelse, slik den er i direktivbestemmelsen. Utvalget har vurdert om artikkel 57 nr. 4 bokstav c bør gjennomføres som en avvisningsplikt i ny lov om offentlige anskaffelser, slik direktivet åpner for. 115 Utvalget viser til at denne avvisningssituasjonen ble endret fra å være en rett til plikt i udbudsloven i 2023. Selv om utvalget er enig i at det offentlige ikke bør inngå kontrakt med en leverandør som ikke har tilstrekkelig integritet, har utvalget landet på å videreføre dette som en avvisningsrett slik det er i dag. Bestemmelsen kan omfatte mange ulike situasjoner, og oppdragsgiver er nærmest til å vurdere avvisning i det enkelte tilfellet. Anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav i oppstiller en avvisningsrett når det kan dokumenteres «at leverandøren for øvrig har begått alvorlige feil som medfører tvil om hans yrkesmessige integritet». I direktivet kreves det at leverandøren «er skyldig i alvorlig yrkesmessig forsømmelse, som medfører tvil om vedkommendes integritet». Basert på ordlyden kan det virke som at den norske bestemmelsen omfatter flere feil enn de yrkesmessige, noe som forsterkes av at den er omtalt som en nasjonal avvisningsregel. 116 For at leverandøren kan avvises, må feilen imidlertid medføre tvil om den yrkesmessige integriteten. Til sammenligning krever direktivbestemmelsen at den yrkesmessige feilen medfører tvil om leverandørens integritet. Forskjellen knytter seg til hvor «yrkesmessig» er plassert i teksten, og en kan derfor stille seg spørsmålet om hvor stor denne forskjellen egentlig er. For å forhindre usikkerhet om dette foreslår utvalget å legge seg tett opp til direktivets ordlyd ved utformingen av bestemmelsen. Utvalget vil samtidig påpeke at EU-domstolen i flere saker har uttalt at det skal legges til grunn en vid fortolkning av hvilke forsømmelser som kan anses som yrkesmessige . Artikkel 57 nr. 4 bokstav c gir med dette også avvisningsrett overfor leverandører som kan knyttes til brudd på grunnleggende menneskerettigheter. Det samme må gjelde for leverandører som kan knyttes til brudd på internasjonal humanitærrett eller annen folkerett, for eksempel i konfliktområder. 117 Når det gjelder bevisets styrke, er det fremholdt av Forenklingsutvalget og i juridisk teori at det trolig er tilstrekkelig at det foreligger alminnelig sannsynlighetsovervekt for at det er alvorlig yrkesmessig forsømmelse. 118 119 Utvalget slutter seg til dette. Se også boks 9.5 om at det bør gis tydelige signaler og veiledning til offentlige oppdragsgivere om dette. Boks 9.5 Behov for veiledning
Forarbeid