Artikkel 57 nr. 4 bokstav a fastslår at oppdragsgiver har avvisningsrett der oppdragsgiver på hensiktsmessig måte kan dokumentere et brudd på gjeldende forpliktelser etter artikkel 18 nr. 2. Dette omfatter miljø-, sosial-, og arbeidsrettslige forpliktelser fastsatt i unionsretten, nasjonal rett, kollektive avtaler eller i internasjonale miljø-, sosial- eller arbeidsrettslige bestemmelser som nevnt i vedlegg X i direktivet. Det nærmere innholdet i bestemmelsen er beskrevet i NOU 2023: 26 Ny lov om offentlige anskaffelser kapittel 24.12.2.1. Avvisningsbestemmelsen springer ut av den mer generelle regelen om avvisning ved alvorlig yrkesmessig forsømmelse etter artikkel 57 nr. 4 bokstav c. 79 Det er antatt at bestemmelsen om avvisningsrett som følge av brudd på forpliktelser etter 18 nr. 2 i artikkel 57 nr. 4 bokstav a skal bidra til å synliggjøre viktigheten av hensynene bak artikkel 18 nr. 2. 80 For å avvise en leverandør som handler i strid med forpliktelsene etter artikkel 18 nr. 2, må bruddet være dokumentert «på hensiktsmessig måte». Artikkel 57 nr. 4 bokstav a viser ikke til hvilket subjekt som kan avvises i medhold av bestemmelsen. Dette står i motsetning til de fleste øvrige avvisningsgrunnene i artikkel 57 nr. 4 som spesifikt viser til leverandøren. Problemstillingen ble behandlet av EU-domstolen i sak C-395/18 Tim SpA. 81 Det konkrete spørsmålet var om anskaffelsesdirektivet var til hinder for nasjonal lovgivning som innebar at oppdragsgiver automatisk pliktet å avvise en leverandør når avvisningsgrunnene i artikkel 57 nr. 4 bokstav a var oppfylt for en angitt underleverandør. Domstolen henviste til ordlydens upersonlige formulering og påpekte at den vide ordlyden, sett i sammenheng med fortalen premiss 101 (om upålitelige leverandører mv.), gir oppdragsgiver rett til å avvise en leverandør når underleverandøren har brutt forpliktelsene etter artikkel 18 nr. 2. 82 EU-domstolen påpekte samtidig at en automatisk avvisningsplikt i slike tilfeller ville være i strid med forholdsmessighetsprinsippet. 83 Artikkel 57 nr. 4 bokstav a er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav c. Etter denne bestemmelsen kan oppdragsgiver avvise en leverandør når oppdragsgiver kan dokumentere alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5, dersom avvisning ikke er uforholdsmessig. Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 1 bokstav a i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget har vurdert om bestemmelsen skal formuleres som en avvisningsplikt, slik direktivet åpner for, men har ikke funnet dette hensiktsmessig. Utvalget foreslår derfor å beholde dette som en avvisningsrett. For å avvise en leverandør som handler i strid med forpliktelsene etter artikkel 18 nr. 2, må bruddet være dokumentert «på hensiktsmessig måte». Dom eller annen formell dokumentasjon er etter utvalgets vurdering ikke nødvendig, og konkrete bevis er tilstrekkelig. 84 Ordlyden i art. 57 nr. 4 bokstav a inneholder ikke et krav til at bruddet på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler skal være alvorlig. I teorien er det tatt til orde for at det må innfortolkes et alvorlighetskrav. 85 I mangel av noen klar kvalifisering av alvorlighetsgrad i direktivteksten, finner utvalget ikke grunn til å oppstille et krav om «alvorlig eller gjentatte brudd» slik dagens forskrift gjør. Dette har også støtte i den fremskutte rolle miljø- og samfunnshensyn er gitt i EU/EØS-regelverket for øvrig. Tilsvarende krav er heller ikke inntatt i den tilsvarende bestemmelsen i udbudsloven eller läg om offentlig upphandling. Derimot vil det følge av forholdsmessighetsprinsippet at ikke ethvert brudd vil gi avvisningsrett. En avvisning må være forholdsmessig. Dette følger også av fortalen til direktivet. Kravet til forholdsmessighet gjelder for samtlige av de frivillige avvisningsgrunnene. Dette er også slik bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften i dag.
Forarbeid