I lys av EFTA-domstolens tilnærming i Scanteam-saken mener utvalget at det er hensiktsmessig at ny lov om offentlige anskaffelser uttrykkelig angir at loven kommer til anvendelse på alle anskaffelser som har tilstrekkelig nær tilknytning til EØS, uavhengig av hvor kontrakten skal oppfylles. EFTA-domstolens uttalelse må anses som uttrykk for gjeldende EØS-rett, og det er ønskelig at denne rettstilstanden også kommer til uttrykk i lovteksten. Utvalget foreslår derfor å kodifisere rettstilstanden i ny lov. En tilsvarende bestemmelse bør også tas inn i lov om forsyningsanskaffelser og lov om konsesjonskontrakter. I lov om forsyningsanskaffelser og en fremtidig lov om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser bør det også tas inn særregler som gjennomfører unntakene i geografisk virkeområde som fremgår av forsyningsdirektivet artikkel 19 nr. 1 og direktivet om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser artikkel 13 bokstav d. En bestemmelse som slår fast at anskaffelsesloven kommer til anvendelse på alle anskaffelser med tilstrekkelig nær tilknytning til EØS, vil samtidig klargjøre at det ikke er slik at loven kommer til anvendelse på enhver anskaffelse foretatt av en offentlig oppdragsgiver, uansett hvor i verden anskaffelsen finner sted. Forutsatt at oppdragsgivere har forholdt seg til tolkningen av det geografiske virkeområdet, slik det fremgikk av departementets tolkningsuttalelse knyttet til 2006-loven, vil utvalgets forslag på dette punktet innebære en endring av gjeldende rett. Når det gjelder det nærmere innholdet i vilkåret «tilstrekkelig nær tilknytning» («sufficiently closely linked to the EEA»), viser utvalget til EFTA-domstolens klargjøring av dette. Utvalget forstår EFTA-domstolen slik at det er avgjørende om det er leverandører etablert i EØS som har interesse av den aktuelle kontrakten. Vilkåret har slik sett likhetstrekk ved vurderingen av når en anskaffelse under EØS-terskelverdi må antas å ha klar grensekryssende interesse, 21 men med den viktige forskjellen at det er tilstrekkelig at kontrakten er av interesse for leverandører i én EØS-stat, så lenge verdien er over EØS-terskelverdi. 22 Selv om «tilstrekkelig nær tilknytning»-kriteriet stammer fra EU-domstolens generelle rettspraksis knyttet til EU-rettens «ekstraterritorielle» virkning, særpreges anskaffelsesretten av at vurderingen av om en kontrakt er av interesse for EØS-leverandører må skje i forkant. Dette er samme utfordring som oppdragsgiver står overfor i vurderingen av om en kontrakt under EØS-terskelverdi er av interesse for leverandører fra andre EØS-stater, og hvor EU-domstolen har angitt vurderingstemaet «klar grensekryssende interesse». Utvalget er derfor av den oppfatning at dette vurderingstemaet vil være retningsgivende også for vurderingen av når oppdragsgiver skal måtte legge til grunn at leverandører etablert i EØS vil ha interesse av en kontrakt som skal oppfylles utenfor EØS. Utvalget viser til at EFTA-domstolen presiserte at vilkåret «tilstrekkelig nær tilknytning» er oppfylt dersom anskaffelsen «kan ha en direkte innvirkning på hvordan det indre marked i EØS fungerer» («liable to have a direct impact on the functioning of the internal market within the EEA»). 23 Utvalget mener på denne bakgrunn at vurderingskriteriet i loven kan og bør presiseres dithen at den aktuelle kontrakten har tilstrekkelig nær tilknytning til EØS dersom den klart kan ha interesse for leverandører etablert i Norge eller andre deler av EØS . Når det gjelder anskaffelsesregelverkets anvendelse på Svalbard, mener utvalget at rettstilstanden er noe uklar. På den ene side tilsier EFTA-domstolens tilnærming i Scanteam-saken at også kontrakter som helt eller delvis skal oppfylles på Svalbard vil kunne omfattes av EØS-anskaffelsesregelverket dersom oppdragsgiver er underlagt anskaffelsesloven, og kontrakten klart kan ha interesse for leverandører etablert i fastlands-Norge eller andre deler av EØS. På den annen side kan det hevdes at EØS-unntaket for Svalbard er en spesialregulering, som helt unntar kontrakter som skal oppfylles på Svalbard fra EØS-retten og således også anskaffelsesdirektivenes virkeområde. Utvalget heller mot førstnevnte standpunkt, og mener også at det vil være en hensiktsmessig regulering av hvilke offentlige kontrakter som skal oppfylles på Svalbard som bør reguleres av anskaffelseslovene. Samtidig erkjenner utvalget at det kan være særlige forhold knyttet til Svalbard som utvalget ikke overskuer. Utvalget er derfor blitt stående ved at det fremdeles bør være opp til departementet å vurdere om loven skal gjelde for Svalbard, og fastsette særlige regler av hensyn til de stedlige forholdene. I lys av EFTA-domstolens tilnærming i Scanteam-saken mener samtidig utvalget at departementet bør ta i bruk denne forskriftshjemmelen og klargjøre hvilke kontrakter knyttet til Svalbard som omfattes av anskaffelsesregelverket. Når det gjelder lovenes anvendelse på kontrakter som helt eller delvis skal oppfylles i utlandet, vil utvalget peke på at de fleste kontraktene som skal oppfylles i utlandet, men som likevel oppfyller vilkåret om klart å kunne ha interesse for leverandører etablert i Norge eller andre deler av EØS, trolig vil være over EØS-terskelverdi. Dette medfører at leverandører i hele EØS-området kan konkurrere om disse kontraktene. Dersom det skulle være kontrakter under EØS-terskelverdi som er av interesse for norske leverandører, er utvalgets vurdering at det er rimelig at oppdragsgiver, som jo forutsetningsvis er underlagt anskaffelseslovene, følger de forenklede reglene i lovens del II også i disse tilfellene. Utvalget tilføyer for ordens skyld at spørsmålet om også leverandører etablert i andre EØS-stater kan melde seg på i konkurransen om slike kontrakter, avhenger av om kontrakten omfattes av EØS-avtalens hovedregler om fri bevegelighet, jf. utkastet til § 1-5 første ledd bokstav b.
Forarbeid