Det danske konkurranse- og forbrukertilsynet har foretatt en nærmere vurdering av udbudslovens regler, med særlig henblikk på skattemessige forhold i offentlige anskaffelser. 32 Rapporten inneholder flere vurderinger av adgangen til å hensynta skattemessige forhold ved gjennomføringen av offentlige anskaffelser, både over og under EØS-terskelverdiene. Bakgrunnen for veilederen var en politisk avtale om styrket innsats mot internasjonal skatteunndragelse. 33 I Danmark er det obligatorisk å utelukke en virksomhet som er etablert i et land som er listeført på EUs liste over ikke-samarbeidsvillige skattejurisdiksjoner. EUs liste over ikke-samarbeidsvillige skattejurisdiksjoner er en del av EUs arbeid mot skatteunndragelse og skatteminimalisering. 34 Listen offentliggjøres i EU-tidende, og siste liste som ble publisert var 20. februar 2024, og på dette tidspunktet inneholdt listen 12 land. 35 Listen oppdateres jevnlig, og prosessen med å vurdere land inneholder flere ulike kriterier, herunder for eksempel «tax transparency», «fair taxation» og «measures against base erosion and profit shifting». Når det gjelder skattemessige forhold som kvalifikasjonskrav, følger det av anskaffelsesdirektivet artikkel 58 nr. 1 at adgangen er begrenset til å gjelde leverandørens egnethet til å utøve yrkesvirksomhet, økonomisk og finansiell evne, og teknisk og faglig dyktighet. Ved valg av kvalifikasjonskrav må oppdragsgiver overholde prinsippene, og oppdragsgiver kan ikke velge kvalifikasjonskrav med formål om å begrense konkurransen eller favorisere bestemte leverandører. 36 I den danske veilederen er det vurdert at skattemessige forhold ikke umiddelbart kan ha tilknytning til egnethet til å utøve yrkesvirksomhet, eller til virksomhetens tekniske eller faglige dyktighet. 37 Videre fremgår det av veilederen, at hvis det skal oppstilles krav til økonomisk og finansiell evne, må kravet ha tilknytning til oppdragsgivers evne til å gjennomføre kontrakten. I rapporten konkluderes det med at udbudsloven, som gjennomfører direktivets bestemmelser om kvalifikasjonskrav, ikke eksplisitt utelukker skattemessige forhold som kvalifikasjonskrav. Det fremgår imidlertid at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering er at en virksomhets skattemessige forhold som et utgangspunkt ikke kan formuleres som et kvalifikasjonskrav. 38 Videre følger det at skattemessige forhold i enkelte tilfeller vil kunne påvirke virksomhetens regnskaper, og gjennom dette kan skattemessige forhold få betydning for vurderingen av en virksomhets økonomiske og finansielle evne. Når det gjelder adgangen til å vektlegge skattemessige forhold som tildelingskriterium, oppstiller anskaffelsesdirektivet artikkel 67 nærmere regler om at kontrakter skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene må ha tilknytning til ytelsen, jf. artikkel 67 nr. 3. Tildelingskriteriene kan ikke gi oppdragsgiver ubegrenset valgfrihet, jf. artikkel 67 nr. 4, og må være ledsaget av dokumentasjonskrav som muliggjør effektiv kontroll. 39 Tildelingskriteriene skal gjøre det mulig å sammenligne tilbudene, og tildelingskriteriene må derfor utgjøre et konkurranseparameter. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens konklusjon er at det ikke er mulig å formulere skattemessige forhold som tildelingskriterier, fordi dette vil mangle tilknytning til kontraktsgjenstanden ettersom det gjelder virksomheten mer generelt. 40 Videre viser bestyrelsen til at et tildelingskriterium om største skattebetalinger til Danmark, EU/EØS, eller GPA-landene, ville ikke ha tilstrekkelig tilknytning, og uansett være vanskelig å verifisere en virksomhets skattebetalinger. 41 Når det gjelder adgangen til å stille skattemessige forhold som kontraktsvilkår, følger det av anskaffelsesdirektivet artikkel 70 at oppdragsgiver kan fastsette særlige vilkår for kontraktsgjennomføringen, så fremt de har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Kontraktsvilkår fastlegger spesifikke krav til hvordan kontrakten skal gjennomføres, og har ikke betydning for vurdering av tilbudene i konkurransegjennomføringen. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering er at skattemessige vilkår ikke kan inngå som kontraktsvilkår, ettersom det mangler tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden fordi det knytter seg til virksomheten mer generelt. 42 Videre viser styrelsen til at oppdragsgiver i enkelte tilfeller er forpliktet til å gjennomføre kontroll av hvorvidt en leverandør utfører en kontrakt i henhold til kontraktsvilkårene, og hvis det forutsetningsvis var stilt lovlige kontraktsvilkår om skattemessige forhold, så ville det vært vanskelig å kontrollere.
Forarbeid