Det følger av fortalen til anskaffelsesdirektivet at et formål med direktivet er å åpne opp for at offentlige kontrakter blir gjenstand for konkurranse. 19 Direktivet inneholder bestemmelser som skal sikre dette, blant annet gjennom å etablere felles fremgangsmåter for å inngå offentlige kontrakter.
Hensynet til konkurranse kommer til uttrykk i direktivet artikkel 18 nr. 2. Det følger av bestemmelsen at en anskaffelse ikke kan utformes «i den hensikt» å unngå at anskaffelsen omfattes av direktivet, eller for kunstig å begrense konkurransen. Det følger videre at konkurransen begrenses på en kunstig måte dersom anskaffelsen utformes i den hensikt «å favorisere eller forfordele visse markedsdeltakere».
Bestemmelsen må leses i sammenheng med andre deler av fortalen til direktivet, og andre bestemmelser i direktivet. Å dele opp kontrakter for å legge til rette for at små og mellomstore bedrifter kan delta i konkurransen er anerkjent av EU-lovgiver, gjennom uttalelsene i fortalen til direktivet og gjennom den konkrete direktivbestemmelsen om å dele opp kontrakter, omtalt i kapittel 5.5.3.2. Hensynet til konkurranse om offentlige kontrakter er således ikke til hinder for oppdeling av kontrakt for å legge til rette for deltakelse fra små og mellomstore bedrifter. En slik oppdeling vil på sikt utvikle leverandørene i det aktuelle markedet, og legge til rette for bedre konkurranse – selv om en oppdeling isolert kan redusere konkurransen i et enkelt tilfelle som følge av at større leverandører velger å utebli.
Det fremgår av fortalen til anskaffelsesdirektivet fra 2014 at anskaffelsesreglene skal bidra til smart, bærekraftig og inkluderende vekst. 20 Videre at reglene skal sikre effektiv bruk av offentlige midler. For dette formål viste EU til at reglene måtte revideres og moderniseres, «ved særlig å gjøre det lettere for små og mellomstore bedrifter (SMB-er)…» å delta i konkurransen om offentlige kontrakter. EU-lovgiver oppfordret også offentlige oppdragsgivere til å benytte reglene i en «Code of Best Practices», som spesifikt omhandler hvordan offentlige anskaffelsesprosesser kan benyttes på en måte som gjør det lettere for SMB-er å delta. 21 22 I fortalen viser EU-lovgiver til at offentlige oppdragsgivere kan øke konkurransen om offentlige kontrakter ved å dele opp store kontrakter i delkontrakter. På denne måten kan kontraktene bedre være tilpasset SMB-ers kapasitet. Den rettslige adgangen til å dele opp kontrakter fremgår av anskaffelsesdirektivet artikkel 46 nr. 1, og ble redegjort for i første delutredning på følgende måte:
«Artikkel 46 nr. 1 fastsetter at oppdragsgiver kan velge å dele opp anskaffelser i delkontrakter. Å dele opp større anskaffelser i delkontrakter kan gjøre det lettere for små og mellomstore bedrifter å gi tilbud på offentlige kontrakter.
Det er oppdragsgiver som bestemmer størrelsen på, og innholdet i delkontraktene. Oppdelingen må likevel være saklig begrunnet. Kontrakten kan eksempelvis ikke deles opp med det formål at den enkelte delkontrakten skal unntas anskaffelsesreglene. Dette følger også av verdiberegningsreglene i artikkel 5, som fastslår at verdiberegningen skal baseres på den samlede verdien av delkontraktene, se gjennomgangen i kapittel 24.5.
I vurderingen av om det er hensiktsmessig å dele opp anskaffelsen eller ikke, har oppdragsgiver et vidt skjønn. Det kan blant annet legges vekt på økonomiske hensyn, som stordriftsfordeler, eller markedsmessige hensyn, som at markedet består av små, lokale leverandører. Et praktisk vanlig eksempel er at kommunale kontrakter om vintervedlikehold deles opp geografisk, slik at det konkurreres om å levere tjenester innenfor en eller flere angitte roder. Oppdelingen kan være kvantitativ, for eksempel ved at oppdragsgiver deler opp en større vareleveranse i flere små. Oppdelingen kan også være kvalitativ, ved at oppdragsgiver deler opp en sammensatt anskaffelse slik at forskjellige delytelser leveres av forskjellige leverandører.»
Det følger av fortalen til anskaffelsesdirektivet, at oppdragsgivere er oppfordret til å dele opp kontrakter på en måte som gjør det enklere for små- og mellomstore bedrifter å delta. 23 Videre er det slik at artikkel 46 ikke gir leverandører rett til å få en kontrakt delt opp. Direktivet stiller krav om at oppdragsgivere som ikke deler opp kontrakten, skal gi en kort begrunnelse for dette, enten i anskaffelsesdokumentene, eller i anskaffelsesprotokollen. Tanken med å ha en begrunnelsesplikt er at oppdragsgiver, gjennom å måtte vurdere om kontrakten skal deles opp, oftere vil ende opp med å dele opp kontrakten.
Forsyningsdirektivet har en nokså lik omtale av SMB-er i fortalen, og inneholder også en bestemmelse om oppdeling av kontrakter, i artikkel 65. Bestemmelsen inneholder likevel ingen forpliktelse til å begrunne hvorfor en kontrakt ikke er delt opp.
Konsesjonskontraktdirektivet er noe mindre eksplisitt, men nevner også SMB-er tidlig i fortalen. Ettersom direktivet den gang var «nytt», er det rettet mer oppmerksomhet til det å gi SMB-er tilgang til å konkurrere om konsesjonskontrakter. Konsesjonskontraktdirektivet har ingen bestemmelser om oppdeling av kontrakt.
Menon Economics og Arntzen de Besche Advokatfirma har utarbeidet en rapport på oppdrag fra Nærings- og fiskeridepartementet som gjelder det EØS-rettslige handlingsrommet for å stille krav og kriterier ved offentlige anskaffelser av fartøy. 24 Rapporten ble levert 25. januar 2023. Rapporten gjelder hvilket handlingsrom det er for anskaffelser som gjennomføres etter dagens del III i anskaffelsesforskriften, altså reglene som gjennomfører anskaffelsesdirektivet.
I rapporten er det fremhevet at oppdragsgivere som er omfattet av anskaffelsesregelverket vil ha et relativt stort spillerom til å stille krav i kvalifikasjonsfasen eller konkurransefasen for å nå et bestemt formål, så fremt dette er i tråd med EØS-avtalens artikkel 11 eller de anskaffelsesrettslige prinsippene. 25 Videre fremholdes det at det er en relativt vid adgang til å oppstille krav og kriterier av økonomisk og ikke-økonomisk art, forutsatt at det ikke tas rent proteksjonistiske hensyn, og at kravene eller kriteriene er saklig begrunnet og forholdsmessige. 26 Eksempler på dette kan være språkkrav og krav til responstid. Videre pekes det på at anskaffelsesreglene til en viss grad også åpner for å vektlegge forhold som går ut over fartøyets egenskaper, som for eksempel forholdene på produksjonsstedene. 27 Det vises videre til at adgangen til å oppstille krav og kriterier som er begrunnet i miljø og bærekraft er vid. 28