Anskaffelsesdirektivet åpner for at det kan oppstilles krav til sikkerhet i ulike trinn i en anskaffelsesprosess. Kravene kan stilles i kravspesifikasjonen, angis som kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier eller i kontraktsvilkårene. Det følger uttrykkelig av fortalen til anskaffelsesdirektivet at direktivets bestemmelser ikke er til hinder for å pålegge eller gjennomføre tiltak som er nødvendige for å beskytte offentlig sikkerhet. 40 Konsesjonskontraktdirektivet og forsyningsdirektivet inneholder i hovedsak tilsvarende bestemmelser for de ulike trinnene av en anskaffelse. Dette innebærer at det i utgangspunktet er samme adgang til å stille krav knyttet til sikkerhet og beredskap ved anskaffelser etter disse direktivene, som etter anskaffelsesdirektivet. 41
Nedenfor vil det kort redegjøres for adgangen til å stille krav om sikkerhet og beredskap innenfor de ulike trinnene i anskaffelsesprosessen. For en nærmere gjennomgang vises det til veilederen om ivaretakelse av sikkerhet i offentlige anskaffelser. 42
I tillegg til å stille krav og kriterier for å ivareta sikkerhet og beredskap er det også andre grep oppdragsgiver kan gjøre for å ivareta disse hensynene. Ett av disse er å vurdere hvilket regelverk som gir mest fleksibilitet dersom oppdragsgiver står overfor en blandet kontrakt.
For blandende kontrakter som innehar sikkerhet- eller forsvarselementer, kan oppdragsgiver velge å ikke følge reglene i anskaffelsesdirektivet, under visse forutsetninger. 43 Tilsvarende unntak er gitt i de øvrige direktivene. Å unnlate å følge reglene i anskaffelsesdirektivet innebærer at oppdragsgiver vil kunne stille krav til sikkerhet og beredskap uten at reglene i anskaffelsesdirektivet gjelder. Dette vil kunne gi oppdragsgiver mer fleksibilitet til å ivareta disse hensynene. Det er imidlertid ikke et krav at oppdragsgiver bruker forsvars- og sikkerhetsanskaffelsesdirektivet fremfor anskaffelsesdirektivet på slike kontrakter, dersom oppdragsgiver ønsker å benytte anskaffelsesdirektivet. 44 Tilsvarende gjelder for konsesjonskontrakter etter konsesjonskontraktdirektivet og forsyningskontrakter etter forsyningsdirektivet. 45 46
Et annet grep oppdragsgiver kan vurdere er størrelsen og antall kontrakter som skal inngås. Oppdeling av kontrakter kan tilrettelegge for at forsyningssikkerhet ivaretas. Det følger av anskaffelsesdirektivets fortale premiss 79 at dersom oppdragsgiver velger å dele opp en anskaffelse i flere delkontrakter, så kan det samtidig begrenses hvor mange delkontrakter en leverandør kan henholdsvis inngi tilbud på og vinne. Dersom oppdragsgiver benytter seg av denne muligheten vil oppdragsgiver sikre at de har kontrakt med flere leverandører, slik at oppdragsgiver ikke er like sårbar dersom en av leverandørene ikke skulle kunne levere i henhold til det avtalte. Dette er uttrykkelig fremholdt i veiledning til udbudslovens bestemmelser om oppdeling av kontrakt. 47 I tillegg vil det gi økt erfaring og kompetanse for flere leverandører, og gjerne da mindre leverandører, som igjen er med på å styrke lokal sikkerhet og beredskap. Se mer om lokale og regionale leverandører i kapittel 5.
Det er adgang til å stille krav til sikkerhet og beredskap i kravspesifikasjonen.
Det følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 42 nr. 1 at kravene som stilles må være forholdsmessige ut fra kontraktens gjenstand og dens verdi og formål. 48 49 Sikkerhetshensyn må vektes mot de øvrige interessene i anskaffelsen. For strenge krav vil kunne påvirke antall leverandører som vil delta i konkurransen. 50
Kravspesifikasjoner kan utformes på en måte som ivaretar krav til sikkerhet i alle trinn av livssyklusen til leveransen og krav som omfatter delkomponenter, støttefunksjoner og andre tekniske aspekter. 51 Kravene kan utformes som både absolutte krav og bør-krav. En forutsetning for dette er at kravene må ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi. Det er viktig å merke seg at direktivet åpner for at oppdragsgiver ikke trenger å kunngjøre fortrolige opplysninger, jf. anskaffelsesdirektivets fortale premiss 51 og EU-domstolens praksis. 52
Hva gjelder adgangen til å stille krav knyttet til sikkerhet og beredskap gir forsyningsdirektivet i tillegg egne regler om adgang til å stille krav om fysisk sikkerhet, som for eksempel adgangskontroll, og informasjonssikkerhet, som for eksempel krav til konfidensialitet, jf. artikkel 42. 53 54 Dette tydeliggjør handlingsrommet til å stille slike krav i forsyningssektoren.
Gjennom kvalifikasjonskrav kan oppdragsgiver stille krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner om sikkerhet.
I relasjon til sikkerhet er det særlig relevant å stille krav til erfaring fra lignende eller tilsvarende oppdrag eller så kan oppdragsgiver kreve dokumentasjon på oppfyllelse av visse kvalitetssikringsstandarder, jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 58 nr. 4.
Også tildelingskriterier kan knytte seg til sikkerhet og beredskap. Tildelingskriterier vil imidlertid som et utgangspunkt være mindre egnet til å stille krav som er nødvendige for å ivareta sikkerheten i virksomheten eller de offentlige tjenestene. Tildelingskriterier kan imidlertid brukes for å oppnå en økt verdi utover minstekravene som er satt til sikkerhet. 55 Eksempel på dette er kriterier som kompetanse hos tilbudt personell eller kortere responstid. Det er også adgang til å teste leveransen for å få kjennskap til de sikkerhetsmessige sidene av leveransen. 56 Det følger også uttrykkelig av forsyningsdirektivet at det er adgang til å knytte tildelingskriterier opp mot forsyningssikkerhet. 57 Denne presiseringen er også foreslått tatt inn i ny lov om anskaffelser i forsyningssektorene, for å tydeliggjøre handlingsrommet her.
Også avvisningsgrunnene kan bidra til å oppnå ønsket sikkerhet i en anskaffelse. Avvisningsgrunner etter artikkel 57 i anskaffelsesdirektivet vil kunne utelukke leverandører etter de absolutte avvisningsgrunnene som har lite kredibilitet sikkerhetsmessig. For eksempel grunnet deltakelse i kriminelle organisasjoner eller der foretaket er knyttet til terrorhandlinger, som er absolutte avvisningsgrunner. 58 59 Se mer om avvisningsgrunner i kapittel 8 til 15.
Gjennom utformingen av kvalifikasjonene til leverandørene og kravspesifikasjonen kan oppdragsgiver bruke valgfrie avvisningsgrunner til å utelukke leverandører som ikke oppfyller sikkerhetskravene som er satt i kravspesifikasjonen eller i kvalifikasjonene, grunnet reglene som gjelder avvisning av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav og der tilbudet inneholder vesentlige avvik.