Mandatet for andre delutredning lister opp seks tema hvor utvalget er bedt om å se på behovet for endringer av dagens regelverk. Av disse er det bare punktene om innretningen av erstatningsreglene og krav til sikkerhet og beredskap hvor utvalget ser behov for å redegjøre nærmere for utvalgets forståelse av mandatet, i lys av avgrensninger foretatt i første delutredning. Av mandatet fremgår det at utvalget i andre delutredning skal se på «innretningen av erstatningsreglene». Andre rettsvirkninger av brudd på anskaffelsesregelverket, som for eksempel kontraktsrettslige konsekvenser eller overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser, er ikke nevnt, og det er heller ikke håndhevingssystemet mer generelt. Samtidig er det klart at reglene for håndheving av regelverket henger uløselig sammen med de mange materielle spørsmålene som utvalget har fått i oppdrag å utrede. Et velfungerende håndhevingssystem er en forutsetning for at utvalgets forslag til ny anskaffelseslov skal fungere etter intensjonene. Utvalget forstår oppdraget om å utarbeide et nytt, helhetlig lovforslag, slik at det også må omfatte en gjennomgang av bestemmelsene om håndheving i dagens anskaffelseslov og tilhørende forskrifter, slik at disse innarbeides i den nye strukturen, og tilpasses de endringer, som utvalget foreslår i de materielle reglene. Utvalget legger til grunn at bakteppet for oppdraget med å se på innretningen av erstatningsreglene er den kritikk av disse reglene som er fremkommet fra ulike hold. Det er en utbredt oppfatning blant flere offentlige oppdragsgivere at håndhevingen av anskaffelsesregelverket i for stor grad er rettet inn mot etterfølgende erstatningssøksmål, hvor betydelige krav om erstatning for tapt fortjeneste («positiv kontraktsinteresse») fremsettes lenge etter at kontrakt er inngått. Frykten for erstatningsansvar kan føre til at oppdragsgivere avstår fra å prøve ut det handlingsrom som ligger i regelverket, og av den grunn ikke får utnyttet potensialet for best mulig anskaffelser. Utvalget har mottatt flere innspill fra medlemmer av utvalgets referansegruppe som tar til orde for at erstatningsreglene bør strammes inn. Samtidig er kostnadene knyttet til domstolsbehandling i Norge så høye at det primært er saker med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse som er store nok til at leverandørene er villige til å forfølge dem, og slik bidra til påkrevd rettsavklaring av ulike anskaffelsesrettslige spørsmål. En annen innvending fra leverandørsiden er at det er vanskelig å nå frem med krav om positiv kontraktsinteresse gitt kravene til kvalifisert brudd, årsakssammenheng (klar sannsynlighetsovervekt) og økonomisk tap. Det er derfor problematisk om muligheten for å anlegge erstatningskrav ytterligere begrenses uten at dette kompenseres gjennom andre endringer i håndhevingssystemet, som legger bedre til rette for at feil kan påtales og rettes opp før kontrakt inngås. Det er betegnende at land som har færre høye erstatningsbeløp tilkjent i anskaffelsessaker for domstolene eller færre erstatningssaker generelt enn Norge, som Danmark og Sverige, har innrettet håndhevingssystemet slik at det er mindre ressurskrevende, og færre hindre for leverandørene å få prøvd påståtte brudd på regelverket før kontrakten tildeles. 3 Det er dette som er bakgrunnen for at utvalget i første delutredning uttalte at det er behov for å se spørsmålene knyttet til erstatning i sammenheng med håndhevingssystemet mer generelt, og at dette vil bli gjort i andre delutredning. 4 For så vidt gjelder mandatpunktet om tydeliggjøring av muligheten for å stille krav til sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser for å ivareta beredskapshensyn og nasjonale sikkerhetsinteresser, viser utvalget til at det i første delutredning, av kapasitetsgrunner, så seg nødt til å avgrense mot forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. 5 Utvalgets vurderinger av muligheten for å stille krav til sikkerhet og beredskap i kapittel 4 er av denne grunn avgrenset til andre anskaffelser enn de som faller inn under direktivet om forsvarsanskaffelser. Avgrensningen mot forsvars- og sikkerhetsanskaffelser gjelder også for øvrige deler av andre delutredning.
Forarbeid