Fremstillingen har vist at anskaffelsesdirektivene i visse tilfeller pålegger oppdragsgiver å sende informasjon til EU-kommisjonen. I enkelte tilfeller skal dette skje på eget initiativ, for eksempel dersom oppdragsgiver benytter enkelte av unntaksmulighetene i direktivene, eller dersom en oppdragsgiver avviser en leverandør fordi det er oppdaget ulovlig statsstøtte. Det finnes også tilfeller der opplysninger skal gis etter forespørsel fra EU-kommisjonen. Dette gjelder for eksempel anskaffelsesdirektivet artikkel 84 nr. 3 og forsyningsdirektivet artikkel 100 nr. 3. I norsk kontekst, med de tilpasningene som følger av EØS-avtalen og vedtakene som innlemmer anskaffelsesdirektivene i norsk rett, skal norske oppdragsgivere gi opplysninger til EFTAs overvåkningsorgan (ESA) i de tilfeller det er påkrevet.
Det følger av ODA-avtalen artikkel 6 at ESA, i samsvar med bestemmelsene i EØS-avtalen og ODA-avtalen, kan anmode om «alle nødvendige opplysninger fra regjeringer og vedkommende myndigheter i EFTA-statene». Tilsvarende gjelder for foretak eller sammenslutninger av foretak. ESAs kompetanse til å anmode om nødvendige opplysninger gjelder bare så langt det er innenfor de oppgavene som ESA er pålagt.
Det nevnes også, for helhetens skyld, at ESA er gitt særskilte oppgaver for å håndheve regelverket for offentlige anskaffelser, herunder forfølge enkeltsaker og pågående anskaffelsesprosesser. Utvalget vil vise til fremstillingen i håndhevingsutvalgets rapport fra 2010. 2 Håndhevingsutvalget fremholdt at det pågikk cirka 6 til 10 granskningssaker til enhver tid, og at antallet saker hadde vært høyere før etableringen av KOFA. Utvalget har vært i kontakt med Nærings- og fiskeridepartementet, som har gitt uttrykk for at det i hvert fall etter vedtakelsen av det nye regelverket i 2017, ikke har vært initiert etterforskning fra ESA i enkeltanskaffelser.
I dagens anskaffelsesregelverk er det ingen konkret gjennomføring av direktivets bestemmelser om oppdragsgivers opplysningsplikt. I anskaffelsesloven er det i § 17 gitt en bestemmelse om pålegg, som gir departementet hjemmel til å pålegge oppdragsgivere tiltak som er nødvendig for å sikre oppfyllelse av blant annet EØS-avtalen. Det er videre vist til at adgangen til å gi pålegg kan benyttes til å sikre oppfyllelsen av de opplysningsplikter som Norge eller den enkelte oppdragsgiver er pålagt etter de nye anskaffelsesdirektivene. Det er deretter, blant annet, vist til bestemmelsene som utvalget har redegjort for i dette kapittelet. Det følger av forarbeidene at departementets syn var at opplysningsplikten skulle kunne oppfylles gjennom bruk av pålegg med tilhørende adgang til å ilegge mulkt. 3 Forarbeidene behandler ikke konkret hvordan dette skal foregå i de tilfeller opplysningsplikten pålegger oppdragsgiver å gi opplysninger til ESA, uten at det foreligger en konkret anmodning.
Utvalget foreslår etter dette å gjennomføre bestemmelsene som gjelder opplysningsplikt i ny lov om offentlige anskaffelser, og at det gis enkelte utdypende bestemmelser i ny anskaffelsesforskrift. Å lovfeste opplysningsplikten er viktig for å gjøre plikten lett tilgjengelig, og videre rettslig nødvendig ettersom opplysningsplikten i visse tilfeller omfatter private virksomheter, og ikke bare offentlige oppdragsgivere. Utvalget vil understreke at dette nok ikke vil kreve en særskilt EØS-rettslig vurdering, ettersom ESA allerede besitter nokså vidtrekkende beføyelser til å etterforske og be om dokumentasjon i relasjon til gjennomføringen av offentlige anskaffelser. Etter utvalgets syn er det naturlig å dele opp bestemmelsen i to ledd, slik at det oppstilles et skille mellom de tilfeller oppdragsgiver skal gi opplysninger til ESA etter anmodning, og de tilfeller der oppdragsgiver på eget initiativ skal gi opplysninger til ESA.
Utvalget har ingen sterk oppfatning av om opplysningene som oppdragsgiver sender til ESA skal gå via departementet eller ikke, og overlater den endelige vurderingen av dette til departementet. I utkastet til forskriftsbestemmelser er det lagt opp til at opplysningene skal formidles gjennom departementet. Utvalget kan ikke se at dette skal medføre nevneverdige økonomiske eller administrative konsekvenser for departementet, da bestemmelsene om opplysningsplikt for oppdragsgiver er relativt få.
Utvalget har sett hen til tilsvarende bestemmelser om opplysningsplikt i andre lover på konkurranserettens område, som for eksempel støtteprosessloven og EØS-konkurranseloven. 4 I begge lover skal opplysninger som formidles til EFTAs overvåkningsorgan gis uten hinder av lovbestemt taushetsplikt. Utvalget er i tvil om en slik formulering er nødvendig for de tilfeller anskaffelsesdirektivene krever informasjon fra oppdragsgivere. Siden dette så langt i praksis ikke synes å ha vært en utfordring, vil utvalget overlate til høringsinstansene og departementet å uttale seg nærmere om behovet for en eventuell lovregulering av taushetsbelagte opplysninger i relasjon til opplysningsplikten.
Boks 39.1 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
at ny lov om offentlige anskaffelser inneholder en lovbestemmelse om opplysningsplikt til EFTAs overvåkningsorgan
at ny forskrift om offentlige anskaffelser angir de nærmere tilfellene hvor det er påkrevet at oppdragsgiver gir opplysninger til EFTAs overvåkningsorgan
at departementet bestemmer en hensiktsmessig innretning på hvordan opplysninger formidles til EFTAs overvåkningsorgan