Forslaget vil kunne gi gevinster for leverandører, fordi det vil øke muligheten til å få rettet opp brudd på regelverket før kontrakt inngås. I tillegg vil det være mindre ressurskrevende for leverandører med midlertidige avgjørelser i KOFA enn å gå til domstolene for å kreve midlertidig forføyning. For oppdragsgivere kan utsettelse av kontraktinngåelser gi økte kostnader, men rask behandling i KOFA vil begrense disse. Samtidig kan avgjørelser før kontraktinngåelser redusere ressursbruken hos oppdragsgivere og leverandører knyttet til tvister etter kontraktinngåelser. En ulovlig direkteanskaffelse er en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger kunngjøringsplikt. Det at offentlige kontrakter er gjenstand for konkurranse bidrar til at det offentlige får dekket sine behov på en kostnadseffektiv måte, gjennom at leverandørene må konkurrere om å levere det beste tilbudet. Konkurransen har til formål å medføre bedre kvalitet til lavere pris. Utvalget legger derfor til grunn at mer effektive sanksjoner mot ulovlige direkteanskaffelser vil føre til at flere kontrakter blir gjenstand for konkurranse, noe som vil gi betydelige gevinster for oppdragsgivere og samfunnet som helhet. Utvalget konstaterer at KOFAs myndighet til å ilegge gebyr, men ikke til å kjenne kontrakten uten virkning, har ført til at overtredelsesgebyr er blitt hovedregelen snarere enn unntaket. Utvalget deler EU-lovgivers oppfatning av at det er riktig at en kontakt inngått som følge av en ulovlig direkteanskaffelse kjennes «uten virkning» i tilfeller hvor dette vil lede til reell konkurranse om den aktuelle anskaffelsen. Utvalget foreslår derfor at KOFA får myndighet til å kjenne en kontrakt «uten virkning», for slik å sikre at sanksjonen «uten virkning» blir den primære reaksjonen mot ulovlig direkteanskaffelser også i Norge. Tilfeller hvor en kontrakt kjennes «uten virkning» vil nødvendigvis medføre økte kostnader for oppdragsgivere, men nettopp av denne grunn er det grunn til å tro at denne sanksjonen vil være enda mer effektiv enn et overtredelsesgebyr for å bekjempe ulovlige direkteanskaffelser. For oppdragsgivere som er i god tro om adgangen til å foreta en direkteanskaffelse vil intensjonskunngjøring være en enkel måte å unngå risiko for at kontrakten kjennes «uten virkning». Utvalgets forslag vil kunne medføre flere intensjonskunngjøringer, med det vil ikke være ressurskrevende og må anses som en ønsket utvikling. Utvalget antar at forslaget om Konkurransetilsynet som tilsyn med ulovlige direkteanskaffelser, og KOFAs mulighet til å kjenne en kontrakt «uten virkning», samlet vil føre til flere tilfeller hvor ulovlig tildelte kontrakter kjennes «uten virkning». Samtidig foreslår utvalget en klagefrist på seks måneder etter at kontrakt er inngått, noe som er vesentlig kortere enn dagens frist på to år. Klager innkommet etter denne fristen, vil bare kunne lede til ileggelse av et overtredelsesgebyr (innen en frist på to år) eller avkortning av kontrakten. I dag ilegges et overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av anskaffelsens verdi. Dette er markant høyere enn nivået i Danmark og Sverige, som også forutsetningsvis har et gebyrnivå som er i overensstemmelse med de kravene som EØS-retten stiller. Utvalget foreslår at maksimalt gebyr ved ulovlige direkteanskaffelser skal være 10 prosent av anskaffelsens verdi, oppad begrenset til 15 millioner kroner, og at departementet gir nærmere føringer på utmålingen av overtredelsesgebyrets størrelse. Forslaget vil medføre at oppdragsgivere som blir ilagt overtredelsesgebyr som følge av en ulovlig direkteanskaffelse, vil bli ilagt et lavere gebyr enn hva som er tilfellet i dag. Etter utvalgets syn gjør styrkingen av «uten virkning» som den primære sanksjon mot ulovlige direkteanskaffelser, at det ikke er behov for et gebyrnivå som er markant høyere enn i Danmark og Sverige, særlig når det også sees hen til muligheten for anonyme klager til Konkurransetilsynet. Når det gjelder sanksjonen avkortning av kontrakten, har utvalget kommet til at dagens gjennomføring av muligheten for å avkorte en kontrakt bør videreføres i norsk rett. Det kan tenkes tilfeller hvor samfunnshensyn gjør at en kontrakt ikke kan kjennes «uten virkning» her og nå, men hvor det likevel er mulig å avkorte kontrakten, for slik å gjenopprette konkurransen om i hvert fall deler av den opprinnelige anskaffelsen. Forslaget vil ha økonomiske og administrative konsekvenser for oppdragsgivere som får en kontrakt avkortet, noe som er en tilsiktet konsekvens av sanksjoner mot ulovlige direkteanskaffelser og en forutsetning for at sanksjonene skal virke preventivt.
Forarbeid