Utvalgets forslag til oppdatert gjennomføring av håndhevingsdirektivene inneholder flere regelendringer som vil kunne få økonomiske og administrative konsekvenser. I det følgende vurderes konsekvenser av endringer i regler om klager, frister, midlertidige avgjørelser og tilsidesettelse av ulovlige beslutninger samt sanksjoner.
Håndhevingsdirektivene fastslår at medlemsstatene skal treffe nødvendige tiltak for å sikre at det «effektivt og særlig så raskt som mulig» kan klages på beslutninger truffet av offentlige oppdragsgivere med påstand om brudd på anskaffelsesretten. Utvalgets vurdering er at håndhevingsdirektivet artikkel 1 nr. 1 fjerde avsnitt om at «beslutninger truffet av de offentlige oppdragsgivere» må kunne påklages bør gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser. Det anses som hensiktsmessig at loven inneholder en konkretisering av hva som er klagegjenstand, og at ny lov angir at klage «må gjelde unnlatelser, handlinger eller beslutninger i forbindelse med gjennomføringen av anskaffelser etter anskaffelseslovene eller forskrifter gitt med hjemmel i disse». Forslaget antas å ikke ha nevneverdige økonomiske og administrative konsekvenser.
Håndhevingsdirektivet gir regler om hvem som skal ha adgang til å klage på oppdragsgivers beslutninger i en anskaffelsesprosess (rettslig klageinteresse). Som en følge av utvalgets anbefaling om å gjøre KOFA til håndhevingsorgan i håndhevingsdirektivenes forstand, er det behov for bestemmelser i ny lov om offentlige anskaffelser om hvem som skal ha adgang til å klage. Etter utvalgets syn bør klageadgangen formuleres etter inspirasjon fra tvistelovens bestemmelser om søksmålsadgang for domstolene. Dette gjelder både det overordnede vurderingstemaet «reelt behov» og særbestemmelsen om foreninger, stiftelser og offentlige organers søksmålsadgang. Forslaget antas å ikke ha nevneverdige økonomiske og administrative konsekvenser.
Utvalget foreslår at det ikke innføres en plikt for leverandør til først å klage til oppdragsgiver. Når direktivet krever at enhver klage skal suspendere adgangen til å inngå kontrakt, vil selv en åpenbart grunnløs klage til oppdragsgiver utsette kontraktsinngåelsen, noe som ikke er ønskelig. Utvalget påpeker at det likevel ofte vil være hensiktsmessig å klage til oppdragsgiver. Det er også utvalgets inntrykk at leverandører i stor grad velger å gjøre dette, og at oppdragsgiver da ofte aksepterer å utsette kontraktsinngåelsen uten at leverandøren må begjære en midlertidig forføyning. Utvalget foreslår at leverandør skal ha plikt til å underrette oppdragsgiver før det inngis klage i karensperioden. Forslaget skal bidra til å sikre at klager innen karensperioden faktisk gir suspensjonsvirkning. Det kan hevdes å medføre en byrde for leverandører å orientere oppdragsgiver om at de vil fremme en klage i karensperioden, samtidig er dette vesentlig mindre enn de mulige konsekvensene av ikke å ha en slik plikt til å underrette (økt mulighet for erstatningskrav). Forslaget antas å ikke ha nevneverdige økonomiske og administrative konsekvenser.
Utvalgets vurdering er at Norge bør benytte handlingsrommet i håndhevingsdirektivene til å innføre flere preklusive frister i anskaffelsesregelverket. Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig at beslutninger i en anskaffelsesprosess påklages fortløpende, slik at tvister i størst mulig grad løses før kontraktsinngåelse og mens det ennå er mulig å rette opp feil. Ved å fremtvinge klager underveis i en anskaffelsesprosess, vil feil bli brakt til oppdragsgivers oppmerksomhet på et tidspunkt hvor de fortsatt kan rettes opp. Etter utvalgets syn vil dette fremme effektiv håndheving av anskaffelsesregelverket, og forebygge større tvister i etterkant av kontraktinngåelsen.
Utvalget har foreslått følgende preklusive frister i nytt anskaffelsesregelverk:
preklusiv frist på ti dager i to-trinns prosedyrer for å klage på oppdragsgivers beslutning om å avvise eller ikke velge ut en leverandør (det er i dag valgfritt å sette en slik frist).
preklusiv frist på ti dager for å klage på oppdragsgivers beslutning om å avlyse en konkurranse.
preklusiv frist på 20 dager for å klage på oppdragsgivers beslutning om å videreføre en kontrakt selv om det i utgangspunktet foreligger en oppsigelsesplikt (dette antas å gjelde svært få saker).
preklusiv frist på seks måneder etter at kontrakt er inngått for å fremme klage eller søksmål om sanksjonen «uten virkning».
preklusiv frist på to år til å fremme klage eller søksmål om overtredelsesgebyr som sanksjon mot en ulovlig direkteanskaffelse
preklusiv frist på 1 år for å fremme søksmål om erstatning som følge av en overtredelse
Utvalgets forslag om preklusive frister antas å fremme effektiv håndheving ved at flere tvister kan løses før kontraktinngåelse, at større tvister etter kontraktinngåelse kan forebygges og at en kan oppnå hurtig tvisteløsning. En preklusiv frist kan også i noen grad kunne virke prosessdrivende ved at en leverandør må klage for ikke å tape rettigheter. Imidlertid forventes forslaget samlet sett å gi gevinster både for oppdragsgivere, leverandører og offentlig sektor og samfunnet som helhet.
Utvalget har et ønske om å styrke den prekontraktuelle prøvingen, noe som innebærer at leverandørenes mulighet til å få utsatt kontraktsinngåelsen må styrkes. Det er etter utvalgets syn sterkt ønskelig at klager om påståtte ulovlige beslutninger raskt avgjøres av KOFA, slik at de kan rettes opp før de får betydning for hvem som får tildelt kontrakten. Dette gjelder ikke bare ulovlige tildelingsbeslutninger, men også for eksempel en beslutning om å avvise en leverandør, eller en beslutning om å avlyse hele konkurransen, fordi det har oppstått uenighet om lovligheten av de beslutninger som oppdragsgiver har truffet. Dagens gjennomføring av håndhevingsdirektivene legger ikke til rette for dette.
Forslaget vil kunne gi gevinster for leverandører, fordi det vil øke muligheten til å få rettet opp brudd på regelverket før kontrakt inngås. I tillegg vil det være mindre ressurskrevende for leverandører med midlertidige avgjørelser i KOFA enn å gå til domstolene for å kreve midlertidig forføyning. For oppdragsgivere kan utsettelse av kontraktinngåelser gi økte kostnader, men rask behandling i KOFA vil begrense disse. Samtidig kan avgjørelser før kontraktinngåelser redusere ressursbruken hos oppdragsgivere og leverandører knyttet til tvister etter kontraktinngåelser.