Utvalgets vurdering av erstatningsreglene henger uløselig sammen med utvalgets forslag til endringer av andre deler av håndhevingssystemet, og for å legge til rette for rask og kostnadseffektiv håndheving før kontrakt inngås. Med de endringer som utvalget har foreslått, reduseres behovet for å bruke erstatningsreglene som et virkemiddel for å effektivisere anskaffelsesregelverket. Et hovedgrep i utvalgets forslag er at leverandørenes tapsbegrensningsplikt presiseres slik at muligheten til å kreve erstatning bortfaller dersom leverandøren kunne og burde ha forsøkt å avverge tapet gjennom en klage til KOFA eller domstolene forut for kontraktsinngåelsen. Slik utvalget ser det vil dette ta bort behovet for etterfølgende erstatningssøksmål i de langt fleste tilfellene. Dersom leverandøren har rett i at oppdragsgiver har trådt feil, kan feilen rettes opp før kontrakt er inngått. Dersom KOFA konkluderer med at det ikke foreligger noe brudd på regelverket, kan oppdragsgiver inngå kontrakt i nær visshet om at det ikke vil være grunnlag for noe etterfølgende erstatningskrav fra en leverandør som mener seg forbigått. Erstatningskrav vil derfor først og fremst være aktuelle i tilfeller hvor kontrakt er inngått uten at det var praktisk mulig å klage til KOFA, eller tilfeller hvor kontrakt er inngått før KOFA har rukket å avgjøre klagen (for eksempel i tilfeller hvor KOFA mener det ikke er grunnlag for å suspendere retten til å inngå kontrakt). Det andre hovedgrepet i utvalgets forslag gjelder erstatningsutmålingen for fortjenestetap, hvor utvalget mener det må legges større vekt på leverandørenes tapsbegrensningsplikt og tas større hensyn til den usikkerheten som normalt knyttet seg til om leverandøren ville realisert det forventede dekningsbidraget (spart prosjektrisiko, frigjørelse av ressurser til andre prosjekter og usikkerhet knyttet til behov for kapasitetsutvidelse). Etter utvalgets vurdering vil utvalgets forslag til endringer i håndhevingssystemet og erstatningsreglene samlet sett ha positive konsekvenser for samfunnet. Når en legger til rette for rask og kostnadseffektiv håndheving før kontrakt inngås, vil det redusere grunnlaget for erstatningskrav. Dette vil gi innsparinger for oppdragsgivere og offentlig sektor. Selv om det med utvalgets forslag forventes lavere erstatningsutbetalinger til leverandører, vil leverandører bruke mindre ressurser på erstatningssøksmål og få gevinster av rask og kostnadseffektiv håndheving før kontrakt inngås. Det legges derfor til grunn at regelendringene samlet sett vil få positive effekter også for leverandører.
Forarbeid