Som det fremgår i kapitlet om håndhevingssystemet er et velfungerende håndhevingssystem en forutsetning for at utvalgets forslag til ny anskaffelseslov skal fungere etter intensjonene. I dagens håndhevingssystem er det de alminnelige domstolene som oppfyller Norges forpliktelser etter håndhevingsdirektivene, men i praksis er det likevel Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) som fungerer som første og eneste tvisteløsningsorgan for langt de fleste anskaffelsene. Utvalgets syn er at klagenemnda oppfyller oppdraget om å bidra til at tvister om offentlige anskaffelser løses på en effektiv, uhildet og grundig måte. Skriftlig saksbehandling sørger for å holde sakskostnadene nede, og nemndsmedlemmer med særlig innsikt i offentlige anskaffelser og tvisteløsning sørger for avgjørelser av høy kvalitet.
Utvalget foreslår å endre dagens håndhevingssystem ved å dreie håndhevingen mot prekontraktuell fase, og slik begrense behovet for etterfølgende erstatningssøksmål. For utvalget har det vært viktig å finne løsninger som sikrer også små og mellomstore leverandører reelle muligheter til å få stanset en kontraktstildeling og få en avgjørelse som pålegger oppdragsgiver å rette opp eventuelle feil, slik at kontrakten deretter kan tildeles rette leverandør. Utvalget har videre vært opptatt av at KOFA fortsatt skal være et lavterskeltilbud som tilbyr kostnadseffektiv og rask prøving av påståtte brudd på regelverket. Det er ikke ønskelig å endre KOFA til en særdomstol med fast ansatte dommere og kostnadsdrivende muntlige forhandlinger.
Hovedpunktene i utvalgets forslag til håndhevingssystem er som følger:
Klagenemndas avgjørelser gjøres bindende.
Klage til KOFA innen utløpet av karensperioden suspenderer oppdragsgivers mulighet til å inngå kontrakten. Suspensjonen varer inntil klagenemnda har avgjort saken, eller klagenemnda kommer frem til at den oppheves.
Det overlates til domstolene å ta stilling til om det er grunnlag for å holde oppdragsgiver erstatningsansvarlig for tilbudskostnader eller tapt fortjeneste. Samtidig avskjæres muligheten for å kreve erstatning for tapt fortjeneste som følge av feil som kunne og burde vært anført alt før kontrakten ble inngått.
Konkurransetilsynet fører tilsyn med at oppdragsgivere overholder kunngjøringsplikten.
Konkurransetilsynet kan fremme sak til KOFA om at en kontrakt skal kjennes «uten virkning».
Konkurransetilsynet kan også ilegge overtredelsesgebyr mot ulovlig direkteanskaffelser, og eventuelle klager over Konkurransetilsynets vedtak overprøves av KOFA.
Utvalget vurderer at et slikt håndhevingssystem vil gi samfunnsøkonomiske gevinster. Utvalgets forslag antas å kunne gi gevinster både for samfunnet, oppdragsgivere og leverandører gjennom blant annet økt tillit til offentlige anskaffelser, god konkurranse om offentlige anskaffelser, kostnadseffektiv håndheving, færre erstatningssaker og lavere erstatningsutbetalinger, samt færre ulovlige direkteanskaffelser.
Utvalgets forslag innebærer at en leverandør som mener at en offentlig oppdragsgiver har kommet i skade for å bryte regelverket, får mulighet til å håndheve sine rettigheter for en uavhengig og upartisk klagenemnd på en kostnadseffektiv måte. Også små og mellomstore leverandører sikres reelle klagemuligheter, noe som er viktig for deres tillit til offentlige anskaffelser, og derfor for deres vilje til å bruke tid og krefter på å konkurrere om offentlige kontrakter, noe som igjen bidrar til effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser. Utvalgets forslag vil videre innebære at offentlige oppdragsgivere som mener at de med urette anklages for å ha opptrådt i strid med regelverket, kan få prøvd dette på en rask og effektiv måte.
Utvalgets forslag innebærer at en i større grad får rettet opp den aktuelle feilen tidlig i prosessen, fremfor en håndheving i form av etterfølgende sanksjoner som erstatning. For alle involverte, og for ivaretakelsen av lovens formål, er det klart å foretrekke at feil avdekkes og rettes opp, før kontrakt inngås. Det har derfor vært sentralt for utvalget at håndhevingssystemet innrettes slik at feil i størst mulig grad avdekkes og rettes opp før kontrakt tildeles.
Ønsket om et effektivt håndhevingssystem må avveies mot ressursbruken knyttet til prøvingen, både kostnadene knyttet til selve håndhevingssystemet og kostnadene som prøvingen medfører for oppdragsgiver. For saksanlegg for domstolene er kostnadene i dag så høye at faren for misbruk er svært liten, men for en klagenemnd kan dette stille seg annerledes. Et passende klagegebyr og gjennomtenkte regler om sakskostnader er derfor viktig, og vil ha innvirkning på antallet klager til klagenemnda.
Utvalget foreslår at departementet vurderer å innføre etterannonsering av kontraktsinngåelser under EØS-terskelverdi, samt plikt for oppdragsgivere som er omfattet av anskaffelsesregelverket til å offentliggjøre årlig oversikt over den totale størrelse på kjøp fra eksterne enheter (private eller andre offentlige enheter). Forslaget forutsetter at dette kan gjøres forholdsvis enkelt. Forslaget vil kunne ha økonomiske og administrative konsekvenser, men det vil bero på om disse forslagene tas videre av departementet, og hvilken utforming de i så fall vil ha.
Utvalget ser ikke behov for større endringer i KOFAs organisering, men som det redegjøres for i kapittel 21 mener utvalget at det er grunn til å vurdere om nemnda bør utvides fra ti til tolv medlemmer, for å muliggjøre intern organisering som gir rom for større avstand mellom partene i en sak og nemndas advokatmedlemmer. Det er også ønskelig å rekruttere flere dommere til nemnda, og da helst slik at nemnda kan settes med én dommer i hver sak. En økning fra ti til tolv nemndsmedlemmer vil imidlertid ikke i seg selv medføre økte kostnader, ettersom nemndsmedlemmene honoreres per sak de deltar i.