På bakgrunn av konsesjonskontraktens karakter, fremgår det av direktivets fortale at oppdragsgiver har behov for betydelig fleksibilitet ved utformingen av konkurransegrunnlaget og gjennomføring av konkurransen. 62 Behovet for fleksibilitet var også en av de sentrale problemstillingene som ble spilt inn av interessenter i forbindelse med arbeidet med direktivet. 63 Bestemmelsene om gjennomføring av konkurransen er av denne grunn mindre omfattende i konsesjonskontraktdirektivet enn i anskaffelsesdirektivet. Mens anskaffelsesdirektivet har egne prosedyrer, med relativt høy grad av detaljregulering, har oppdragsgiver etter konsesjonskontraktdirektivet stor frihet til å bestemme hvordan konkurransen skal gjennomføres. Det følger imidlertid av artikkel 37 nr. 4 at oppdragsgiver må forplikte seg til en nærmere organisering av konkurransen og kommunisere dette sammen med tidsfrister til deltakerne. Fleksibiliteten begrenses ytterligere av at oppdragsgiver må følge prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering, gjennomsiktighet og forholdsmessighet, som fastslått av EU-domstolen. 64 Dette innebærer blant annet at oppdragsgiver er bundet av de reglene som er fastsatt for konkurransen, og at reglene som er fastsatt må anvendes likt overfor alle tilbydere. 65 I prosedyrer med flere steg er det i juridisk teori stilt spørsmål ved om oppdragsgiver kan vente med å utforme og gi informasjon som ikke eksplisitt må være angitt i kunngjøringen eller konsesjonsdokumentene. Dette kan for eksempel være underkriterier som blir brukt i evalueringen. Det er ikke funnet avklarende rettspraksis om dette. Oppdragsgiver kan etter konsesjonskontraktdirektivet forhandle med leverandørene, men må overholde de begrensningene som følger av prinsippene. Det følger av artikkel 37 nr. 6 at kontraktens gjenstand, tildelingskriteriene eller minstekravene ikke må endres gjennom forhandlingene. Det er uklart om prinsippene skal anvendes ulikt i de ulike direktivene. I teorien er det vist til at den fleksibilitet som oppdragsgiver nyter ved inngåelsen av kontrakter etter konsesjonskontraktdirektivet også tilsier at det er handlingsrom ved anvendelsen av de generelle prinsippene. 66
Forarbeid