En konsesjonskontrakt er en gjensidig bebyrdende kontrakt der en eller flere oppdragsgivere overdrar utførelsen av bygge- og anleggsarbeider eller yting og forvaltning av tjenester til en eller flere konsesjonsinnehavere, jf. direktivet artikkel 5. nr. 1 bokstav a og b. Vederlaget til konsesjonsinnehaveren består enten utelukkende av retten til å utnytte bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene, eller av en slik rett sammen med betaling. Driftsrisikoen må være overført fra oppdragsgiver til konsesjonsinnehaveren. Konsesjonskontrakter skiller seg fra andre kontrakter underlagt anskaffelsesregelverket ved at de, i tillegg til å gi konsesjonsinnehaveren rett og plikt til å levere kontraktens gjenstand, også gir rett til å utnytte denne. Hvilken type bygge- og anleggsarbeid eller hvilken type tjenester kontrakten regulerer, er uten betydning. Det er reguleringen av den økonomiske risikoen som er avgjørende for spørsmålet om det foreligger en konsesjonskontrakt. Selv om flere av bestemmelsene i konsesjonskontraktdirektivet langt på vei er sammenfallende med bestemmelsene i anskaffelsesdirektivet og forsyningsdirektivet, er konsesjonskontraktdirektivet gjennomgående mer fleksibelt. Konsesjonskontrakter er ofte komplekse, innebærer langvarige økonomiske forpliktelser og krever betydelige investeringer for at konsesjonsinnehaver skal kunne hente ut en gevinst. Oppdragsgiver har følgelig også behov for en større grad av fleksibilitet i konkurransen. 42 Gjennom kontraktsperioden kan det skje endringer i regler og øvrige rammebetingelser som påvirker utførelsen av konsesjonskontrakten og den økonomiske balalansen i kontrakten. I forkant av vedtakelsen av konsesjonskontraktdirektivet ble forslaget til nye regler diskutert i juridisk teori, 43 og det ble stilt spørsmål om det først og fremst er endringer i selve kontraktsperioden som skiller seg fra anskaffelser som inngås etter anskaffelsesdirektivet og ikke behovet for spesielle regler ved tildeling av kontrakten. Fleksibiliteten kommer til uttrykk flere steder i direktivet, som for eksempel ved at: oppdragsgiver kan fritt utforme prosedyren som fører til valget av konsesjonsinnehaver oppdragsgiver har alltid adgang til å forhandle med leverandører tildelingskriteriene må ikke vektes, kun prioriteres Fleksibiliteten begrenses av at oppdragsgiver må følge prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. I det følgende vil det redegjøres nærmere for konsesjonskontraktdirektivet, med særlig fokus på særegenhetene sammenlignet med anskaffelsesdirektivet.
Forarbeid