Ulovlig anbudssamarbeid foregår på ulike måter, men den overordnede målsettingen er å sikre leverandørene en urettmessig inntjening, ved at de seg imellom på forhånd bestemmer hvem som skal vinne konkurransen og til hvilken pris. 6 7 Ulike strategier kan kombineres, og mønstre fra disse teknikkene kan finnes i data fra offentlige anskaffelser og dermed legge til rette for at det vil være mulig å oppdage det ulovlige samarbeidet. Anbudssamarbeid kan også bestå i rene prissamarbeid. Boks 27.1 Eksempler på teknikker som benyttes ved ulovlig anbudssamarbeid Fiktive bud, Cover bidding , er en teknikk som gir inntrykk av at det er konkurranse, men der aktørene på forhånd har blitt enige om hvem som skal vinne. Aktører som leverer fiktive tilbud, tilbyr høyere priser eller uakseptable betingelser. Unnlatelse av å gi tilbud, Bid suppression , er en teknikk der aktuelle leverandører avstår fra å levere tilbud, eller trekker tilbudet tidlig i prosessen. Anbudsrotasjon, Bid rotation , er en mer langsiktig strategi, som kan gå over flere år eller ved gjentatte anskaffelser. Leverandørene etablerer da et system hvor de vinner etter tur , mens øvrige leverandører inngir fiktive tilbud, eller avstår fra å levere tilbud. Markedsdeling er en strategi som kan foregå geografisk, produktmessig eller kundemessig. Leverandører avstår da fra å levere tilbud i konkurrentens område eller til konkurrentens kunder, eller de leverer fiktive tilbud for å gi inntrykk av konkurranse. Konkurransetilsynet har sett flere eksempler på saker som gjelder ulovlig anbudssamarbeid. 8 Eksemplene viser at teknikkene nevnt over også benyttes i Norge. Flere av tilsynets vedtak i saker om anbudssamarbeid har blitt klaget inn for Konkurranseklagenemnda og påanket til domstolene, og to av disse sakene har i siste instans blitt avgjort av Høyesterett. Den første saken gjaldt en anbudskonkurranse på rehabilitering av fem broer utlyst av Steinkjer kommune. 9 I forbindelse med vurdering av utmåling av overtredelsesgebyr uttalte Høyesterett at de to selskapenes samordning fullstendig undergravde det sentrale formålet ved tradisjonell anbudsutlysning; effektiv konkurranse.Videre uttalte Høyesterett at ulovlig anbudssamarbeid generelt er meget uheldig og kan ha betydelige og vidtrekkende skadevirkninger, samt at samarbeidet konkret medførte fare for at Steinkjer kommune ble forledet til å betale en vesentlig for høy pris for arbeidet. 10 Den andre saken gjaldt pasienttransport for Oslo universitetssykehus, der to konkurrerende drosjesentraler leverte felles tilbud gjennom et selskap som de eide i fellesskap. 11 Høyesterett opprettholdt vedtaket fra Konkurransetilsynet, og viste til at denne formen for felles tilbud, hvor aktørene « hver for seg har mulighet til, eller lett kan skaffe seg mulighet til, å inngi tilbud til en oppdragsgiver i en anbudskonkurranse » fjerner konkurransepresset mellom aktørene og dermed begrenser konkurransen. Høyesterett uttalte videre at konkurranseskaden inntraff selv om samarbeidet skjedde åpent. 12 Eksempel på ulovlig anbudssamarbeid som gjaldt geografisk markedsdeling over en lengre periode, er en sak som omhandlet asfaltkontrakter utlyst av Statens vegvesen i Trøndelag og Trondheim kommune i perioden 2005–2008. Tilbyderne hadde i denne forbindelse avtalt en fordeling av oppdragene som var knyttet til deres plassering av asfaltproduksjon. Saken ble i siste instans behandlet av Borgarting lagmannsrett, som opprettholdt Konkurransetilsynets vedtak og justerte opp overtredelsesgebyret. 13 EU-kommisjonens reviderte retningslinjer for horisontalt samarbeid ble publisert 1. juni 2023. 14 Disse retningslinjene omtaler og presiserer vurderingen som skal gjøres i medhold av EØS-konkurranseregelverket. Retningslinjene slår fast at ulovlig anbudssamarbeid typisk vil utgjøre en form for skjult eller stilltiende avtale mellom potensielle tilbydere, om å samordne sine tilsynelatende individuelle beslutninger med hensyn til å delta i den aktuelle anbudskonkurransen. 15 Noen ganger er imidlertid sondringen mellom ulovlig anbudssamarbeid og lovlig inngivelse av felles tilbud ikke så enkel, og dette kan særlig være tilfellet ved bruk av underleverandører. Eksempelvis kan situasjoner der tilbydere skal være gjensidige underleverandører for hverandre indikere at aktørene har fått innsikt i hverandres tilbud og dermed gi grunnlag for å stille spørsmål ved hvorvidt de er uavhengige tilbydere. Det foreligger imidlertid ikke en generell antakelse om at gjensidig bruk av hverandre som underleverandør innebærer ulovlig anbudssamarbeid. 16 Utgangspunktet for lovlighetsvurderingen er som før hvorvidt aktørene er i stand til å inngi tilbud alene. Men det er ikke tilstrekkelig at det er teoretisk mulig, og EU-kommisjonen presiserer at i vurderingen av om enetilbud er realistisk, må det sees hen til de konkrete omstendigheter, « such as the size and capabilities of the undertaking, the level of financial risk induced by the project as well as the level of the investments required for the project, and the present and future capacity of the undertaking assessed in light of the contractual requirements ». 17 Dersom konkurransen om anbudet hindres eller elimineres risikerer oppdragsgiver å betale en overpris for anskaffelsen. Det er gjort flere undersøkelser internasjonalt som gjelder overpris ved ulovlig anbudssamarbeid og i kartellsaker. 18 19 20 Hvor stor overpris som betales kan variere, men i sum og over tid kan dette utgjøre svært store beløp. I tillegg vil effektivisering, fleksibilitet, service, utvikling og innovasjon hindres når det ikke lenger er tilstrekkelig konkurranse om det aktuelle oppdraget.
Forarbeid