(1) Oppdragsgiver kan fastsette særlige vilkår for gjennomføring av en kontrakt. Vilkårene skal ha tilknytning til leveransen, jf. § 18‑3 og fremgå av anskaffelsesdokumentene. Vilkårene kan gjelde økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting og sosiale hensyn.
(2) Der det finnes fremforhandlede og balanserte standardkontrakter skal oppdragsgiver bruke disse, med mindre konkrete forhold begrunner avvik fra standarden. Avvik fra standarden skal begrunnes i anskaffelsesdokumentene.
Bestemmelsens første ledd gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 70. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.37.
Bestemmelsen regulerer særlige vilkår som gjelder gjennomføring av kontrakten. Vilkårene utgjør objektive krav, som i utgangspunktet ikke har betydning for tilbudene. Dersom en leverandør tar forbehold mot kontraktsvilkårene, inngår dette likevel i oppdragsgivers evaluering av tilbudet.
Første ledd andre punktum angir at vilkårene må ha tilknytning til leveransen. Dette innebærer at det ikke er adgang til å fastsette kontraktsvilkår som gjelder generelle forhold hos leverandøren, eller andre oppgaver som leverandøren utfører for oppdragsgiver. Kravene må være knyttet til ytelsen anskaffelsen gjelder. I henhold til anskaffelsesloven § 18‑3 vil vilkårene ha tilknytning til leveransen når de relaterer seg til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som kontrakten gjelder. Dette omfatter alle sider av og trinn i deres livssyklus, inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen, leveringen av eller handelen med dem eller en annen prosess i livssyklusen. Dette gjelder også når slike faktorer ikke påvirker deres egenskaper. Om tilstrekkelig tilknytning foreligger beror på en konkret vurdering.
Kontraktsvilkårene som oppdragsgiver angir, må i tillegg ligge innenfor rammene som følger av EØS-avtalen, herunder reglene om fri flyt av tjenester og den frie etableringsretten, prinsippene som er angitt i anskaffelsesloven § 9‑1, og annen sekundærlovgivning. Dette innebærer blant annet at de ikke må fremstå som uforholdsmessige eller konkurransebegrensende, og de må overholde kravet til likebehandling. I sistnevnte ligger at kravene ikke kan virke diskriminerende for utenlandske leverandører. Kontraktsvilkårene må også være tilstrekkelig klart utformet for å overholde anskaffelsesloven § 9‑1.
Vilkårene må angis i anskaffelsesdokumentene. Utgangspunktet er derfor at oppdragsgiver ikke kan endre kontraktsvilkår eller innta kontraktsvilkår som ikke er angitt i anskaffelsesdokumentene. Om det likevel er adgang til å gjøre slike endringer må vurderes konkret i hver enkelt konkurranse. I konkurransepreget dialog og konkurranse med forhandlinger kan det være adgang til å forhandle og endre vilkårene (hvis vilkårene ikke er angitt som minimumskrav som det ikke kan forhandles med). Det vises til kapittel 24.20 for en nærmere gjennomgang av hva det kan forhandles om.
Første ledd tredje punktum fremholder at vilkårene kan gjelde økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting og sosiale hensyn. Dette er eksempler på tilfeller som kan omfattes, og er ikke ment som en uttømmende angivelse. Anskaffelsesdirektivet fortalen premiss 97 til 99 angir eksempler på hvilke forhold som kan brukes som særlige vilkår.
Andre ledd er en særnorsk regulering for å fremme bruk av fremforhandlede og balanserte standardkontrakter, der slike finnes. Bestemmelsen innebærer ikke en plikt til å bruke standardkontrakter, men der det finnes fremforhandlede og balanserte standardkontrakter må oppdragsgiver begrunne det i anskaffelsesdokumentene hvis standardkontrakten ikke benyttes, eller hvis det gjøres avvik fra standardkontrakten utover det standarden selv åpner for.
Konkrete forhold som begrunner avvik fra standarden, kan både være forhold knyttet til den enkelte anskaffelse og generelle hensyn som vil kunne gjøre seg gjeldende flere ganger. Et forhold som kan begrunne avvik fra etablerte standardkontrakter kan være at det er behov for kontraktsinnovasjon. Etablerte standardkontrakter er statiske og endres ikke så raskt. Nye samspillsmodeller kan for eksempel medføre behov for utvikling av nye kontraktstyper. Det kan også være viktig å ta høyde for nye løsninger og innovasjon i den enkelte kontrakt. Konkrete forhold knyttet til kompetansen hos henholdsvis oppdragsgiver og leverandørmarkedet kan også begrunne avvik.
Med fremforhandlede og balanserte standardkontrakter menes kontrakter som er utformet gjennom konsensusbaserte prosesser der alle relevante interessenter inviteres til å delta. Det vil si at kontraktene er gjennomarbeidet og balanserte etter innspill fra både leverandør- og oppdragsgiversiden. Kontraktene fra Standard Norge er eksempler på kontrakter som omfattes av bestemmelsen.
Plikten til å begrunne avvik fra standarden omfatter både de tilfellene hvor oppdragsgiver ikke bruker standardkontrakten i det hele tatt, og de tilfellene hvor oppdragsgiver gjør avvik fra standardkontrakten utover det kontrakten selv legger opp til. Det er særlig avvik som vesentlig forrykker balansen mellom partene som det må redegjøres særskilt for i anskaffelsesdokumentene.