Nr. 2 og 3 gjelder bare når det ikke foreligger rimelige alternativer og den manglende konkurransen ikke skyldes at oppdragsgiver har tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør.
(4) Det er umulig å overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring som følge av forhold som ikke skyldes oppdragsgiver, og som oppdragsgiver ikke kunne forutse. Kontraktens omfang skal ikke være større enn strengt nødvendig.
Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 32 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.
Som følge av faren for negative effekter på konkurransen bør forhandlinger uten forutgående kunngjøring kun anvendes i ekstraordinære tilfeller. Unntakene fra plikten til å kunngjøre skal tolkes restriktivt. Det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at vilkårene i det aktuelle unntaket er oppfylt. Dersom oppdragsgiver velger å gjennomføre konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, må det begrunnes i anskaffelsesprotokollen hvorfor dette er nødvendig, jf. § 24‑1 (2) bokstav h.
Dersom vilkårene i bestemmelsen er oppfylt, slik at oppdragsgiver kan gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, må oppdragsgiver følge de øvrige prosedyrereglene i loven del III så langt de passer.
Første ledd angir at bestemmelsen gjelder vare-, tjeneste- og bygg- og anleggskontrakter. Disse er definert i § 4‑2.
Andre ledd gjelder kun dersom oppdragsgiver har gjennomført en åpen eller begrenset anbudskonkurranse.
For en nærmere gjennomgang av avvisning som omfattes av andre ledd vises til [artikkel 57 – andre delutredning]. Ved vurderingen av om et tilbud oppfyller oppdragsgivers behov må det foretas en objektiv vurdering av om tilbudene oppfyller de behov og krav som oppdragsgiver har stilt, og om tilbudene vesentlig avviker fra disse.
Oppdragsgiver kan ikke foreta vesentlige endringer i kravspesifikasjonene eller kontraktsvilkårene. Hva som utgjør en vesentlig endring, må avgjøres ut fra en konkret vurdering. For en nærmere gjennomgang av hva som utgjør en vesentlig endring vises til loven kapittel 20.
Tredje ledd angir at bestemmelsen gjør unntak for tilfeller der det kun er én leverandør som kan levere ytelsen som følge av et av de opplistede forholdene. Det er ikke tilstrekkelig at det kun er én leverandør som kan levere i Norge. Det er opp til oppdragsgiver å godtgjøre at det kun er én leverandør som kan levere ytelsen i EØS eller WTO-områder der anskaffelsen omfattes av WTO-avtalen om offentlige innkjøp.
Om de nærmere undersøkelsene oppdragsgiver må gjennomføre er det ikke tilstrekkelig å vise til at det kun finnes en leverandør eller at anskaffelsen er kompleks slik at det kun er én leverandør som kan levere. Oppdragsgiver må vise til konkrete undersøkelser som er gjennomført.
Unntaket i nr. 1 gjelder både eksisterende produkt, eller et arbeid som skal utføres. Det må gjelde kunst hvor kunstnerens identitet i seg selv bestemmer kunstverkets unike karakter og verdi.
Unntaket i nr. 2 gjelder der manglende konkurranse skyldes tekniske årsaker. I dette ligger det at det må være omtrent teknisk umulig for en annen leverandør å gjennomføre, eller at det er nødvendig å benytte spesifikk «knowhow», spesifikke verktøy eller midler, som kun en bestemt leverandør har til sin rådighet.
Det må foretas en objektiv vurdering av om det kun eksisterer en leverandør i markedet.
Dersom bruk av unntaket begrunnes med at det foreligger en teknisk sammenheng mellom tidligere og nye prosjekter, slik at samme leverandør derfor må utføre arbeidene, må oppdragsgiver godtgjøre at vanskelighetene knyttet til den tekniske sammenhengen ikke kan overvinnes dersom en annen leverandør utfører de nye prosjektene. Ved bruk av unntaket må oppdragsgiver kunne beskrive hvorfor det foreligger en teknisk umulighet på en klar og tydelig måte, og kunne dokumentere at grunnene faktisk foreligger.
Unntaket i nr. 3 gjelder enerett, herunder inkludert immaterielle rettigheter. Dette viser blant annet til patenter, varemerker, mønsterbeskyttelse ol.
Det er ikke tilstrekkelig at leverandøren har en enerett i juridisk forstand for et produkt eller en ytelse, dersom oppdragsgivers behov kan dekkes ved tilsvarende produkter eller ytelser som finnes i markedet. Dersom den som har enerett har gitt andre lisens til å tilby ytelsen, vil unntaket ikke kunne benyttes.
Dersom en leverandør har en enerett i medhold av lov, forskrift eller kunngjort forvaltningsvedtak, omfattes det istedenfor av unntaket i § 7‑5. Se kapittel 24.7 for en gjennomgang av denne bestemmelsen.
Fjerde ledd angir unntak der det er umulig å overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling. Fristene fremgår av §§ 10‑5 tredje ledd, 10-7 andre ledd og 10-10 andre ledd.
Bestemmelsen angir fire vilkår som må være oppfylt for at en anskaffelse skal være unntatt kunngjøringsplikten. Det må foreligge et forhold som ikke skyldes oppdragsgiver, og som oppdragsgiver heller ikke kunne forutse. Forholdet må videre ha forårsaket et anskaffelsesbehov, som har gjort det umulig for oppdragsgiver å overholde fristene i loven kapittel 10. Endelig kan kontraktens omfang ikke være større enn strengt nødvendig.
Hvilke forhold som ikke kunne forutsees og som ikke skyldes oppdragsgiver beror på en objektiv vurdering av det oppståtte forholdet. Dårlig planlegging kan for eksempel ikke begrunne bruk av unntaket. Typiske forhold som omfattes er force majeure-lignende forhold, som brann, oversvømmelser, jordskjelv, pandemi eller lignende. Det er imidlertid ikke nødvendig at forholdet knytter seg til force-majeure tilfeller. En uventet konkurs, som medfører fare for liv og helse kan også omfattes. Dersom forholdet er uforutsett, men kan skyldes oppdragsgiverrelaterte forhold, er bruk av unntaket avskåret.
At det må være umulig å benytte fristene viser at det er en høy terskel. Det er ikke tilstrekkelig at det er ressurskrevende eller ekstra kostbart å gjennomføre en anskaffelse med forkortede frister. Med frister siktes til både de alminnelige fristene og fristene i en hasteprosedyre. Det må foreligge årsakssammenheng mellom umuligheten og de uforutsette omstendighetene.
At kontraktens omfang ikke skal være større enn strengt nødvendig omfatter både omfang og varighet av kontrakten. Det kan ikke inngås kontrakt med lengre varighet enn det som er nødvendig for å forberede og gjennomføre en anskaffelser etter bestemmelsene i loven del III.