Dette gjelder bare når den tidligere kontrakten er inngått etter en konkurranse som er kunngjort etter artikkel 26 nr. 1 og de nye tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene er i samsvar med det prosjektet som denne kontrakten gjaldt.
Oppdragsgiver skal i anskaffelsesdokumentene for den opprinnelige konkurransen angi omfanget av slike nye tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, vilkårene for å inngå en ny kontrakt om disse ytelsene, og at oppdragsgiver forbeholder seg retten til å inngå kontrakt uten konkurransen.
Oppdragsgiver skal inkludere den anslåtte verdien av de nye tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene i beregningen av verdien av den opprinnelige kontrakten. Oppdragsgiver kan inngå en slik kontrakt inntil tre år etter at den opprinnelige kontrakten ble inngått. EU-domstolen har lagt til grunn at inngåelse av den opprinnelige kontrakten er utgangspunktet for tre-års fristen. 361
I forarbeidene er det fremholdt at dersom en anskaffelse er unntatt etter artikkel 32 så innebærer dette at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å kunngjøre en konkurranse, og forhandlingsforbudet gjelder ikke. 362 Samtidig er det fremholdt at de øvrige prosedyrereglene i del III i sin helhet gjelder. 363 I juridisk teori er det fremholdt at hvilke regler i direktivet som gjelder beror på hva grunnlaget for at det ikke er et krav til kunngjøring. Det beror på en konkret vurdering i den enkelte anskaffelse av hvilke krav som gjelder. 364
Tilsvarende unntaksbestemmelse finnes i forsyningsdirektivet artikkel 50. Konsesjonskontraktdirektivet har ingen tilsvarende bestemmelse. Artikkel 32 er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 13‑3 og 13-4.
Artikkel 32 er frivillig å gjennomføre. Utvalget ser det som effektiv bruk av samfunnets ressurser å gjennomføre unntaksbestemmelsen fordi den gir fleksibilitet hva gjelder oppdragsgivers fremgangsmåte. Utvalget viser til at denne muligheten er benyttet også i dagens regelverk. Utvalget foreslår derfor å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 32 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår imidlertid enkelte språklige justeringer for bedre å samsvare med norsk lovtradisjon, samt å dele opp bestemmelsen for å gjøre bestemmelsen mer brukervennlig. Utvalget foreslår å dele opp bestemmelsen basert på hvilke typer kontrakter den gjelder. Dette er ikke ment å innebære noen materielle endringer fra direktivet, eller i hovedsak fra dagens gjennomføring av artikkel 32 i anskaffelsesforskriften.
Tittelen på bestemmelsen indikerer at det skal holdes en konkurranse med forhandlinger, samtidig som at det i flere av unntakene kun kan være en leverandør som utfører anskaffelsen, slik at det ikke er mulig å gjennomføre en konkurranse. Etter utvalgets syn vil oppdragsgiver fortsatt gjennomføre forhandlinger med en leverandør, selv om det kun er en leverandør som er aktuell. Utvalget ser det derfor som hensiktsmessig å følge direktivets system på dette punkt. Dette innebærer at utvalget ikke viderefører inndelingen som fremgår av anskaffelsesforskriften i dag, hvor det er en bestemmelse som regulerer unntak hvor konkurranse med forhandling kan gjennomføres og en der kontrakt kan inngås uten konkurranse. Dette medfører imidlertid ingen materielle endringer sammenlignet med dagens anskaffelsesforskrift.
Når det gjelder artikkel 32 nr. 2 bokstav c følger det, som redegjort for ovenfor, av EU-domstolenes praksis at det ved vurderingen av om det er «umulig» skal det ses hen til om det er uforholdsmessig byrdefullt å overholde fristene sett opp mot formålet av bestemmelsen. Etter utvalgets syn tilsier EU-domstolens praksis at det ikke kreves en absolutt umulighet.
Nr. 3 bokstav b åpner for supplerende leveringer fra den opprinnelige leverandøren. Etter utvalgets syn må reglene som gjelder for bytte av kontraktspart i utvalgets forslag til § 20‑3 komme til anvendelse her. Det anses ikke nødvendig at dette presiseres i bestemmelsen.
I henhold til overskriften i artikkel 32 nr. 3 gjelder bestemmelsen kun for varekontrakter. Samtidig følger det av nr. 3 bokstav d at den både gjelder ved kjøp av «varer eller tjenester» . Det foreligger ikke rettspraksis på hvordan bestemmelsens virkeområde skal forstås. I juridisk teori er det tatt til orde for at bestemmelsen må forstås slik at dersom en varekontrakt også omfatter tjenester, så er den unntatt. 365 Andre har tatt til orde for at både varer og tjenester generelt er unntatt i henhold til bestemmelsen. 366 Utvalget mener bestemmelsens ordlyd peker mest i retningen av at begge typer kontrakter omfattes, og foreslår derfor at bestemmelsen skal gjelde både vare- og tjenestekontrakter.
Artikkel 32 nr. 5 åpner for tilleggsleveranser fra den opprinnelige leverandøren. Etter utvalgets syn må reglene som gjelder for skifte av leverandørens identitet i henhold til § 20‑3 komme til anvendelse her. Det anses likevel ikke nødvendig at dette presiseres i bestemmelsen.
I anskaffelsesforskriften § 13‑3 bokstav f er det gjort unntak fra kunngjøringsplikten for kontrakter som gjelder dekningskjøp som er nødvendige fordi en kontrakt er kjent uten virkning etter anskaffelsesloven § 13. Bakgrunnen for bestemmelsen er ifølge forarbeidene at oppdragsgiver ikke skal tvinges inn i en ulovlig direkte anskaffelse. 367 I forarbeidene er det fremholdt at selv om direktivene ikke åpner for dette unntaket, må det likevel anses i tråd med EØS-retten, og derfor lovlig. Vurderingen ble gjort før anskaffelsesdirektivet 2014. Selv om utvalget ser hensikten med bestemmelsen er det etter utvalgets syn usikkert om det er mulig å forene unntaksbestemmelsen med direktivet, når direktivene ikke åpner for nasjonale unntaksbestemmelser fra direktivets anvendelsesområde. Motsetningsvis er det fremholdt i EU-domstolens praksis at det ikke er adgang til å innta andre unntaksbestemmelser fra direktivet enn de som er angitt i artikkel 32, se redegjørelsen ovenfor. Utvalget foreslår derfor ikke å videreføre dette unntaket. Som også fremgår av forarbeidene vil de fleste dekningskjøp kunne benytte hasteunntaket i någjeldende § 20‑2 tredje ledd som utvalget foreslår videreført i ny lov om offentlige anskaffelser § 10-15 tredje ledd. 368 I tillegg vil oppdragsgiver som regel ha noe tid til å områ seg før kontrakten kjennes uten virkning. Samtidig vil kontrakter om dekningskjøp normalt være av begrenset verdi, slik at slike kontrakter ofte ikke vil overskride EØS-terskelverdiene og derfor ikke omfattes av loven del III. Etter utvalgets syn vil derfor det å fjerne bestemmelsen ikke ha stor praktisk betydning.
Boks 24.42 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 32 i ny lov om offentlige anskaffelser §§ 10‑26 til 10-29.