Av fortalen premiss 50 følger det at det kun er objektiv eksklusivitet som kan berettige bruken av unntaket, så fremt situasjonen med eksklusivitet ikke er skapt av oppdragsgiver selv med tanke på en fremtidig anskaffelsesprosedyre. Sistnevnte fremgår også uttrykkelig av bestemmelsen. Når det gjelder rimelige alternativer følger det av EU-domstolens praksis at oppdragsgiver må begrunne hvorfor det ikke finnes andre rimeligere alternativer, som å bruke andre distribusjonskanaler for eksempel utenfor sitt eget land. 349 Dette følger også av fortalen premiss 50, hvor det uttales at det må begrunnes at det ikke er mulighet for funksjonelt sammenlignende bygge- og anleggsarbeider eller vare og tjenesteytelser.
Det er lagt til grunn av KOFA at ettersom teknisk ekspertise stadig er i utvikling, er terskelen høy for å sannsynliggjøre at det ikke finnes andre leverandører som kan eller innenfor oppdragsgivers tidsramme vil bli i stand til å levere ytelsen. 350
Etter nr. 3 er det gjort unntak når leverandøren har en enerett, inkludert immaterielle rettigheter. I praksis fra EU-domstolen er det lagt til grunn at det ikke er tilstrekkelig at en leverandør har juridisk enerett knyttet til et produkt eller ytelse, dersom det finnes tilsvarende ytelser eller produkter som kan dekke behovet til oppdragsgiver. 351
Bestemmelsen definerer ikke hva immaterielle rettigheter er.
Bokstav c gjør unntak dersom det er umulig å overholde fristene for en åpen eller begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring som følge av forhold som ikke skyldes oppdragsgiver, og som oppdragsgiver ikke kunne forutse. Kontraktens omfang skal ikke være større enn strengt nødvendig. Det følger av EU-domstolens praksis at først dersom fristene for en hasteprosedyre ikke kan anvendes, vil unntaket komme til anvendelse. 352
Praksis fra EU-domstolen viser at ved vurderingen av om det er «umulig» skal det ses hen til om det er forholdsmessig byrdefullt å overholde fristene sett opp mot formålet av bestemmelsen.
EU-domstolen har slått fast at innsigelser fra et organ som må godkjenne et prosjekt, som de har adgang til å gi, ikke anses som et uforutsett forhold. 353 EU-domstolen har også fremholdt at sesongbaserte omstendigheter ikke anses som uforutsette omstendigheter, med mindre de er eksepsjonelle. 354 At et organ som må godkjenne et prosjekt setter tidsfrister som gjør at det ikke er mulig å overholde fristene utgjør heller ikke et uforutsett forhold, ifølge EU-domstolen. 355
Korona-pandemien ble av KOFA ansett som en uforutsett hendelse hvor det var umulig å overholde fristene. 356 EU-kommisjonen utarbeidet i den forbindelse retningslinjer for anskaffelser knyttet til korona-krisen. 357
I KOFA-praksis er det lagt til grunn at i kravet om at kontraktens omfang ikke skal være større enn nødvendig, er kontraktens varighet relevant. 358 Videre er det fremholdt at det avgjørende er at kontrakten som inngås ikke har en varighet som er lengre enn det som er nødvendig for å gjennomføre en ny anskaffelse etter de alminnelige prosedyrereglene. 359
Artikkel 32 nr. 3 angir at konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring kan brukes ved varekontakter, i situasjonene angitt i bokstavene a til d:
a. varekjøp med henblikk på forskning og utvikling,
b. supplerende vareleveringer,
c. kjøp på varebørs, eller
d. kjøp av varer på særlig fordelaktige vilkår.
Varekontrakter i henhold til bokstav a er kontrakter som gjelder varer som produseres utelukkende for forsknings-, forsøks-, undersøkelses- eller utviklingsformål. Dette gjelder likevel ikke dersom varene produseres i større mengder for å påvise deres kommersielle muligheter, eller for å dekke forsknings- og utviklingskostnadene.
Nr. 3 bokstav b unntar varekontrakter om tilleggsleveranser med den opprinnelige leverandøren. Tilleggsleveransene skal være beregnet på enten delvis å erstatte leveranser eller installasjoner, eller å utvide eksisterende leveranser eller installasjoner.
Dette gjelder bare når et skifte av leverandør ville tvinge oppdragsgiver til å anskaffe varer med tekniske egenskaper som er uforenlige med de opprinnelige leveransene eller installasjonene, eller som ville gjøre drift og vedlikehold uforholdsmessig teknisk vanskelig. Varigheten av den opprinnelige kontrakten og kontrakten om tilleggsleveransene skal normalt ikke overstige tre år.
Nr. 3 bokstav c unntar anskaffelser som gjelder varer som noteres og kjøpes på en varebørs. I fortalen premiss 50 fremholdes at med varebørs siktes det til handelsplattformer for varer som landbruksvarer, råvarer og energibørser. Bakgrunnen er at slike børser sikrer at varen kjøpes til markedspriser.
Nr. 3 bokstav d unntar anskaffelser som gjelder varer eller tjenester som oppdragsgiver kan anskaffe på særlig fordelaktige vilkår hos en leverandør som har stanset forretningsførselen, eller hos en forvalter av et konkursbo, en gjeldsforhandling eller en tilsvarende prosess med hjemmel i lov eller forskrift.
Artikkel 32 nr. 4 gir unntak for offentlige tjenesteytelseskontrakter, når kontrakten er et ledd i en plan- og designkonkurranse som gjennomføres etter direktivet og som i henhold til reglene i plan- og designkonkurransen skal tildeles vinneren eller vinnerne av en plan- og designkonkurranse. Dersom det er flere vinnere, skal alle oppfordres til å delta i forhandlingene. EU-domstolen har fremholdt om uttrykket at kontrakten må være et ledd i en plan- og designkonkurranse innebærer at det må være en direkte link mellom konkurransen og den aktuelle kontrakten. 360
Artikkel 32 nr. 5 angir at konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring kan brukes ved tjenestekontrakter eller bygge- og anleggskontrakter som enten gjelder supplerende arbeider eller tjenesteytelser, eller gjentakende tjenesteytelser og arbeider.
Det følger av bestemmelsen at det er adgang til å bruke konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring dersom oppdragsgiver skal inngå en kontrakt om nye tjenester eller bygge- og anleggsarbeider som er en gjentakelse av lignende tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, og som er utført i forbindelse med en tidligere kontrakt mellom oppdragsgiver og den samme leverandøren.
Dette gjelder bare når den tidligere kontrakten er inngått etter en konkurranse som er kunngjort etter artikkel 26 nr. 1 og de nye tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene er i samsvar med det prosjektet som denne kontrakten gjaldt.
Oppdragsgiver skal i anskaffelsesdokumentene for den opprinnelige konkurransen angi omfanget av slike nye tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, vilkårene for å inngå en ny kontrakt om disse ytelsene, og at oppdragsgiver forbeholder seg retten til å inngå kontrakt uten konkurransen.