Artikkel 32 nr. 1 angir at medlemsstatene kan velge å gi oppdragsgivere mulighet for å tildele offentlige kontrakter etter konkurranse med forhandling, uten forutgående kunngjøring, dersom vilkårene i nr. 2 til 5 er oppfylt. Dette er et unntak fra hovedregelen om at kontrakt skal kunngjøres, se artikkel 26 nr. 1.
Av bestemmelsen følger det at konkurranse med forhandling kan anvendes i de særlige tilfellene bestemmelsen angir. Av fortalen til direktivet premiss 50 fremgår det at unntakene kun kan anvendes ved helt ekstraordinære omstendigheter, gitt de negative konsekvenser dette har for konkurransen. Det følger av EU-domstolens praksis at bruk av unntakene skal tolkes restriktivt, og at det er oppdragsgiver som må bevise at vilkårene for å benytte bestemmelsen er oppfylt. 336 337
Dersom oppdragsgiver gjennomfører en anskaffelse uten forutgående kunngjøring, må det begrunnes i anskaffelsesprotokollen hvilke omstendigheter som berettiget en slik fremgangsmåte, jf. artikkel 84 nr. 1 bokstav f.
Det følger av EU-domstolens praksis at det ikke er adgang til å åpne for konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring i situasjoner som ikke er omfattet av en av unntaksbestemmelsene, eller innføre vilkår som gjør det enklere å benytte unntakene. 338 Det fremgår også av artikkel 26 nr. 6.
Bestemmelsen i artikkel 32 er rent systematisk inndelt etter kontraktstyper. Om det er adgang til å anvende anskaffelsesprosedyren avhenger således blant annet av hvilken kontraktstype det er tale om.
Artikkel 32 nr. 2 angir at konkurranse med forhandling uten forhåndkunngjøring kan brukes ved varekontakter, tjenestekontrakter eller bygge- og anleggskontrakter i situasjonene angitt i bokstavene a til c. Dette er situasjoner der det ikke foreligger tilbud, eller kun uegnede tilbud, jf. bokstav a, kun en bestemt leverandør kan levere som følge av nærmere angitte omstendigheter, jf. bokstav b, eller at det er absolutt nødvendig av tvingende grunner, jf. bokstav c.
Bokstav a angir at unntaket kommer til anvendelse dersom oppdragsgiver i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse ikke mottok forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud, eller kun mottok uegnede forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud. Bestemmelsen angir videre at et tilbud anses for å være uegnet dersom tilbudet ikke uten vesentlige endringer kan oppfylle oppdragsgivers behov og krav som angitt i anskaffelsesdokumentene. Videre anses en forespørsel om å delta i konkurransen som uegnet dersom leverandøren skal avvises etter artikkel 57, eller dersom leverandøren ikke oppfyller eventuelle kvalifikasjonskrav i henhold til artikkel 58.
Det følger av EU-domstolens praksis at tilbud som ikke er i samsvar med de tekniske spesifikasjonene anses som uegnede, såfremt de tekniske kravene ikke er overdrevent strenge eller upassende, men nødvendige for at oppdragsgiver skal nå mål fastsatt i lov eller administrative bestemmelser. 339
Dersom det ikke foreligger tilbud eller forespørsler, eller disse er uegnet, er det i tillegg et vilkår at de opprinnelige kontraktsvilkårene ikke endres vesentlig, og det sendes en rapport til EU-kommisjonen, hvis kommisjonen anmoder om det. EU-domstolen har slått fast at innholdet av vesentlighetsvurderingen svarer til innholdet av vesentlige endringer i artikkel 72 nr. 2. 340
Bokstav b åpner for konkurranse med forhandling uten kunngjøring dersom det kun er en bestemt leverandør som kan levere varene som følge av en av de opplistede forholdene:
i. formålet er å skape eller anskaffe et unikt kunstnerisk verk eller en unik kunstnerisk fremføring,
ii. konkurranse er umulig av tekniske årsaker eller
iii. leverandøren har en enerett, inkludert immaterielle rettigheter.
Punkt ii og iii gjelder bare når det ikke foreligger rimelige alternativer og den manglende konkurransen ikke skyldes at oppdragsgiver har tilpasset anskaffelsesdokumentene til én bestemt leverandør.
Det følger av praksis fra EU-domstolen at for at eneleverandørunntaket skal være oppfylt, er det ikke tilstrekkelig å hevde at det kun finnes en leverandør. 341 Det er heller ikke tilstrekkelig å vise til at det er tale om en kompleks anskaffelse. 342 Oppdragsgiver må kunne bevise at det kun eksisterer én leverandør i hele EØS-området, eller WTO-områder dersom avtalen er omfattet av WTO-avtalen. 343 Det følger av Nærings- og fiskeridepartementet sin veileder at oppdragsgiver positivt må foreta seg noe for å verifisere om det eksisterer et marked for den aktuelle anskaffelsen. 344 Det fremholdes videre at oppdragsgiver normalt må kunne bevise at oppdragsgiver ikke har identifisert andre konkurrenter, og dette kan gjøres ved å vise til tidligere kunngjøringer med identiske kvalifikasjonskrav eller kravspesifikasjoner hvor oppdragiver ikke har fått tilbakemelding, eller at det er gjennomført markedsundersøkelser. 345
Om unntaket i punkt i følger det av fortalen premiss 50 at disse tilfellene er unntatt fordi kunstnerens identitet i seg selv bestemmer selve kunstverkets unike karakter og verdi.
Etter artikkel 30 nr. 2 bokstav b punkt ii er det avgjørende om konkurranse er umulig av tekniske årsaker. Det følger av fortalen premiss 50 at dersom eksklusiviteten skyldes tekniske årsaker, bør disse årsakene defineres nøye og i hvert enkelt tilfelle. De kan for eksempel bestå i at det vil være noe nær teknisk umulig for en annen leverandør å sikre gjennomføringen, eller at det er nødvendig å anvende spesifikk knowhow, spesifikke verktøy eller midler som kun en enkelt leverandør har til rådighet. Tekniske årsaker kan også finnes i krav om spesifikk interoperabilitet, som skal oppfylles for å sikre funksjonsdyktigheten av de bygge- og anleggsarbeidene, vare eller tjenesteytelsene som skal kjøpes. EU-domstolen har i en konkret sak slått fast at det ikke forelå teknisk umulighet som gjorde unntaket anvendelig ved kjøp av helikoptre fra en leverandør. 346 Det følger også av praksis fra EU-domstolen at det ikke er tilstrekkelig at et arbeid er komplekst og vanskelig, spesielt når arbeidene er delt i ulike oppdrag som skal utføres over mange år. 347 Det var i den konkrete saken ikke bevist av oppdragsgiver at vanskelighetene knyttet til den tekniske sammenhengen ikke kunne overvinnes dersom en annen leverandør utførte de nye prosjektene. 348