Utvalget foreslår ikke å innta artikkel 29 nr.1 tredje avsnitt i forslag til ny bestemmelse, da dette etter utvalgets syn uansett følger av prinsippene i artikkel 18. Når det gjelder spørsmålet om hva det er adgang til å forhandle om (artikkel 29 nr. 3), og når oppdragsgiver skal kontrollere om et tilbud skal avvises (artikkel 29 nr. 7) ser utvalget det som hensiktsmessig å gjennomføre bestemmelsene i direktivet nært opp til direktivets ordlyd. I anskaffelsesforskriften er det regulert at visse avvisningsbeslutninger kan utsettes til etter at forhandlingene er gjennomført, se § 24‑10 andre ledd. I bestemmelsen er det ikke angitt at det er adgang til å utsette vurderingen av om et tilbud har vesentlige avvik, da bestemmelsen ikke viser til anskaffelsesforskriften § 24‑8 første bokstav b. I norsk rett synes det være usikkerhet knyttet til om § 24‑10 andre ledd må forstås slik at det ikke er adgang til å forhandle om vesentlige avvik, slik at tilbudet må avvises før forhandlingene. Nærings- og fiskeridepartementets og DFØs veileder fremholder klart at bestemmelsen skal tolkes slik at det ikke er adgang til å forhandle med tilbud som inneholder vesentlige avvik. 319 320 Dette innebærer at tilbud som inneholder vesentlige avvik må avvises før forhandlingene starter. Departementets synspunkt synes å være begrunnet i at EU-domstolens sak C-516/12 stenger for at det er adgang til å forhandle om vesentlige avvik. 321 Etter utvalgets syn kan avgjørelsen ikke tas til inntekt for et slikt syn. Utvalget viser også til at Forenklingsutvalget tok til orde for at rekkevidden av dommen var uklar. 322 Det er utvalgets vurdering at heller ikke direktivet stenger for å forhandle med tilbud som inneholder vesentlige avvik, men at det endelige tilbudet ikke kan inneholde et slikt avvik. Denne forståelsen har også støtte i lagmannsrettens praksis, som gjaldt konkurransepreget dialog, KOFA-sak 2021/2139 og juridisk teori. 323 324 325 Utvalget foreslår derfor at ny lovbestemmelse klargjør at det er tillatt å forhandle med tilbud som inneholder vesentlige avvik, da direktivet etter utvalgets syn ikke stenger for forhandling om tilbud med vesentlige avvik. Praksis knyttet til den norske bestemmelsen vil derfor ikke lenger være relevant. Det er først dersom endelig tilbud inneholder et vesentlig avvik at oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbudet. At oppdragsgivere kan forhandle med tilbydere med vesentlige avvik vil etter utvalgets syn ha betydelige praktiske og økonomiske fordeler. Gjennom forhandlingene vil oppdragsgiver og leverandør kunne få bedre oversikt over hvilke risikoer det er i prosjektet, som igjen kan lede til at leverandøren frafaller et avvik. Videre kan det gjennom forhandlingene avdekkes om det rent faktisk forelå et avvik. På denne måten vil oppdragsgiver slippe å måtte avvise tilbud som ikke inneholdt vesentlige avvik. Dette vil bidra til effektiv ressursutnyttelse. Videre vil oppdragsgiver da ha flere tilbud å forhandle med, som igjen vil lede til mer konkurranse. Som gjennomgått over i punkt 24.20.4.1, skal oppdragsgiver etter artikkel 29 nr. 3 forhandle med tilbyderne for å forbedre tilbudene. Innholdet i denne forpliktelsen har vært gjenstand for sprikende praksis og diskusjoner i juridisk teori, ofte omtalt som et spørsmål om reelle forhandlinger . For at forhandlingene skal muliggjøre forbedring av tilbudene, vil det ikke være tilstrekkelig å åpne for reviderte tilbud uten dialog med leverandørene om formålet med de reviderte tilbudene. Dette endrer likevel ikke utgangspunktet om at leverandøren har ansvar og risiko for eget tilbud. Etter utvalgets syn har forpliktelsen til å forhandle to grunnleggende sider. Oppdragsgiver må åpne for dialog med leverandørene, og gi tilbakemeldinger på tilbudene. I førstnevnte ligger at oppdragsgiver blant annet må svare på spørsmål til anskaffelsesdokumentene og vurdere leverandørenes innspill. Plikten til å gi tilbakemeldinger er vanskeligere å konkretisere, og må veies mot leverandørens ansvar for eget tilbud. Hvis oppdragsgiver har oppdaget at et tilbud inneholder avvik som gir plikt eller rett til å avvise, bør oppdragsgiver gjøre leverandøren oppmerksom på dette. Oppdragsgiver har imidlertid ikke plikt til å gjøre endelige vurderinger av hvilke konsekvenser et avvik skal ha før forhandlinger gjennomføres. Oppdragsgivers manglende påpekning av et avvik kan heller ikke forstås som aksept av avviket. Etter utvalgets syn kan det verken utledes en generell veiledningsplikt for oppdragsgiver i forhandlingene, eller en ubetinget plikt til å påpeke avvik eller lignende. 326 327 Omstendighetene vil likevel kunne utløse forpliktelser til å gi bestemte tilbakemeldinger med grunnlag i anskaffelsesrettslige prinsipper, også knyttet til avvik. Dette vil for eksempel kunne følge av likebehandlingsprinsippet eller av uklarheter i anskaffelsesdokumentene. Overordnet må plikten til å søke forbedring av tilbudene forstås slik at oppdragsgiver skal gi en saklig og forsvarlig tilbakemelding til tilbyderen, der oppdragsgivers foranledning til å kommentere særskilte forhold vil stå sentralt. Dette vil ofte måtte avgjøres ut fra hva leverandører som deltar i en bestemt konkurranse med forhandlinger har rimelige forventninger om. 328 Boks 24.39 Utvalgets forslag Utvalget foreslår: å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 29 i ny lov om offentlige anskaffelser §§ 10‑9 til 10-14.
Forarbeid